Всё для Учёбы — студенческий файлообменник
1 монета
doc

Студенческий документ № 005173 из ИУБиП

Эволюция институтов правовой экспертизы

Участникам правовых отношений нередко не достаточно собственных знаний для принятия важных решений и реализации положений нормативных актов. Законодательство, в том числе и в императивной форме, может предписывать им обратиться к тем или иным правовым средствам, одним из которых и является правовая экспертиза, позволяющая разрешить возникшие проблемы. Её использование в юридическом процессе направленно так же и на улучшение правореализации.

Прежде чем изучать суть какого либо объекта необходимо остановиться на исследовании его исторических аспектов.

Ретроспективный анализ необходим для осознания четкой структуры правовой экспертизы и определения возможного развития данного явления правой действительности.

Необходимость изучения истории исследуемых феноменов была доказана и обоснована на протяжении столетий.

Об актуальности и необходимости данного юридического института, а так же о большой заинтересованности в нем как со стороны граждан, так и правоведов, можно судит и по количеству записей, выдаваемых поисковыми система в Интернете. По запросу "правовая экспертиза" в Яндексе по состоянию на июнь 2012 года было найдено 23 млн. ответов. Аналогичный запрос в системе Google привел к результату 1 700 000 ответов.

Таким образом, можно сделать вывод, что изучаемый феномен укоренился в правовой действительности современной России. Однако правовая экспертиза требует детального изучения, поскольку до сих пор данному явлению уделялось недостаточно внимания, либо исследованию подвергался отдельный вид экспертизы или значение её аспектов для юридической жизни. Наиболее полной на наш взгляд является работа Закирова И.А. "Правовая экспертиза"1.

Однако, экспертиза в целом, и правовая экспертиза в частности, не всегда существовали в своем сегодняшнем виде. Экспертиза прошла длительный эволюционный путь своего развития, который в научной литературе практически не подвергался исследованиям.

Первоначально становление экспертизы было связано с судебно-криминалистической или медицинской деятельностью, поэтому наиболее активно развивался такой вид экспертизы, как судебная экспертиза.

Вопросы исследования механических повреждений на теле рассматривались еще в трудах Гиппократа. В России же судебная экспертиза получила свое официальное закрепление в 1716 г., когда, согласно Воинскому уставу Петра I в случае смерти человека из-за нанесённых побоев было необходимо "лекарей определить, которые бы тело мертвое взрезали, и подлинно розыскали, что какая причина к смерти ево была, и о том имеют свидетельство в суде на письме подать, и оное присягою своею подтвердить"2.

На сегодняшний день существует ряд работ, посвящённых рассмотрению истории отдельных видов экспертизы, но не правовой экспертизе как институту. Данный институт состоит из ряда составляющих.

Одной из них является юридическая техника.

О стилях юридического языка и о том, каковым он должен быть писал еще Плиний в своих письмах3, а так же Марк Фабий Квинтилиан4.

Однако родоначальником учения о юридической технике следует признать английского ученого Фрэнсиса Бэкона (1561 - 1626 гг.). В своей работе "Великое восстановление наук" он посвятил правовой проблематике специальный раздел с характерным названием: "Образец трактата о всеобщей справедливости, или об источниках права, в одной главе, в форме афоризмов". Проблему "всеобщей справедливости" Ф. Бэкон трактует именно в юридическом плане: "В гражданском обществе господствует или закон, или насилие. Но насилие иногда принимает обличье закона, и иной закон больше говорит о насилии, чем о правовом равенстве. Таким образом, существуют три источника несправедливости: насилие, как таковое, злонамеренное коварство, прикрывающееся именем закона, и жестокость самого закона" (афоризм I)5.

Автор достаточно категорично писал о точности законов: "точность настолько важна для закона, что без этого он не может быть справедливым"6 (афоризм VIII), если закон не точен, то ему никто не будет подчиняться. Поэтому он должен быть составлен таким образом, чтобы не возникало поводов к неоднозначному пониманию.

Кроме того, отдельное внимание Ф. Бэкон уделил юридическому языку. Он считал что неясность изложения законов может возникать либо из-за их пространности и многословия, либо их чрезмерной краткости, а так же по причине того что преамбула закона противоречит самому закону. В афоризме LXVI указанного сочинения он пишет о том что "когда ... закон стремится рассмотреть и изложить каждый отдельный случай в соответствующих ему словах и выражениях, надеясь, что этим удастся достичь большей точности и определенности, на деле возникает множество вопросов относительно значений слов"7, и становится весьма затруднительным понять его смысл из-за обилия не нужной информации и терминологии. Однако, "на этом основании не следует отдавать предпочтения и чересчур утрированной краткости и лапидарности стиля, будто бы придающей закону особое величие и повелительность" (афоризм LXVII)8.

Таким образом, следует найти некие общие и в то же время достаточно определенные термины, которые, не излагая слишком подробно всех относящихся к закону случаев, ясно бы исключали случаи, не относящиеся к нему.

Важный вклад для становления юридической техники внес французский ученый Ш. Л. Монтескье (1689-1755 гг.). В своей знаменитой работе "О духе законов" (1748г.) он представил некоторые принципы изложения законов.

По его мнению, к таковым относилась простота слога издаваемого акта. В главе XVI Двадцать девятой книги "О способе составления законов" в работе "Избранные произведения о духе законов" Шарль Монтескье пишет, что прямые выражения всегда доступнее пониманию, чем изысканные. "Поэтому законы Восточной римской империи лишены величия: государи говорят в них, как риторы. На законы, отличающиеся напыщенным слогом, обыкновенно смотрят как на плод тщеславия"9.

При составлении законов так же необходимо руководствоваться определенными понятиями. В законе должны быть точно определены известные понятия, а его выражения должны быть ясными. Законы не должны вдаваться в тонкости; "они предназначаются для людей посредственных и содержат в себе не искусство логики, а здравые понятия простого отца семейства"10.

Нормативно-правовой материал должен быть сжатым, если закон не нуждается в исключениях, ограничениях и видоизменениях, то лучше всего обходиться без них, поскольку такие подробности будут лишь расширять законы, запутывая правоприменителя лишними деталями.

Так же Ш. Монтескье считал, что законы всегда сталкиваются с предрассудками законодателя. "Иногда они проходят сквозь эти последние, принимая от них лишь некоторую окраску; иногда же задерживаются ими и с ними сливаются"11. Это необходимо учитывать при изучении законов.

Таким образом, автором произведения "О духе законов" выделены следующие основные принципы составления законодательных актов: простота слога, определенность и точность категориального аппарата, сжатость нормативного материала.

Дело юридической техники продолжил английский ученый Иеремия Бентам (1748-1832 гг.), который в сочинении "Тактика законодательных собраний" рассуждал о законах и о правилах их составления. Он считал, что уже на стадии предложений законопроектов необходимо, что бы они соответствовали определенным требованиям составления законов. Автор выделял следующие условия написания актов:

1. краткость отдельных статей;

2. простота предложений;

3. правильное выражение воли;

4. исчерпывающее изложение всех пунктов проектируемого закона.

В главе XI указанного произведения И. Бентам пишет: "если следовать этим условиям, то законопроект при любом объеме будет иметь удобную форму; вместе с тем его легко будет рассмотреть во всех частях и исправить"12.

Необходимость в краткости заключалось в том, что чем длинней статьи, тем сложнее охватит все их содержание и труднее в точности рассмотреть отдельные части. Параграфы должны быть пронумерованы, поскольку это самая удобная форма для приведения цитат и ссылок.

Правило краткости являлось одним из главных условий при составлении законопроектов, к нему, в сущности, сводилось и простота изложения норм. "Каждая статья должна представлять из себя одно простое предложение или, по крайней мере, не заключать в себе таких предложений, из коих одно могло бы быть одобрено, а другое отвергнуто тем же лицом"13. И. Бентам так же выступал против наличия в законе отсылочных норм права, считая, что законы достигли бы высшей степени ясности, если бы каждая статья имела самостоятельный смысл без ссылки на другую.

В его работе так же можно найти зачатки зарождения правового явления, которое в современной действительности получило название "коррупциогенный фактор". Законодатель должен следить, что бы предложение в тексте не было сложным, поскольку оно заключает в себе сразу два предложения, из которых можно одобрить одно и не одобрить другое. В качестве примера он приводит вопрос, предложенный по табелям 1788 года при созыве генеральных штатов: "нужно ли требовать известного ценза для избирателей и избираемых?". В нем два различные предложения соединены в одно. Нужен ли ценз для избирателей? Нужен ли ценз для избираемых? И. Бентам пишет: "Вот два совершенно отдельных вопроса, которые должны и решаться отдельно применительно к разным обстоятельствам; один из них может быть разрешен отрицательно, а другой утвердительно. Соединение же того и другого вводит в заблуждение; это заставляет считать их связанными и требующими общего утвердительного или отрицательного решения... Этот софизм соответствует тому, который в логике Аристотеля отмечен следующими словами: Secundum plures interrogationes, ut unam. "Сладки ли мед и желчь?" Такая игра мысли, годная лишь для смущения детей, часто служит орудием в законодательстве для обмана взрослых"14. Он предлагал избегать при составлении норм соединительных союзов и выражений, поскольку это может способствовать злоупотреблению со стороны недобросовестного законодателя.

Под правильным выражением воли И. Бентам понимал её ясное и простое изъявления, без присоединения доводов и взглядов от нее независимых. Если нормативный акт нужно объяснить народу, это можно сделать во вступлении или в особых примечаниях, в то время как основной текст закона должен содержать лишь чистое выражение воли законодателя. Кроме того, проект закона должен содержать в себе полное изложение всех пунктов, которые должны войти в состав закона.

В становлении экспертизы и юридической техники имеет значение и более ранняя работа И. Бентама "Введение в основания нравственности и законодательства" (1780г.). Бентам разработал широкий спектр проблем, которые за ним исследовали многие поколения философов, а так же предоставил множество проницательных идей о природе правовой и политической жизни общества.

И. Бентам устанавливает критерии "счастья", которое должен нести людям закон. Автор считает юриспруденцию понятием фиктивным, которое не может существовать без какого либо реального понятия, поэтому в своих исследованиях он вводит термин "книга о юриспруденции".

Выделяется две "книги" - книга об объяснительной юриспруденции, определяющая, что такое закон, и книга о критической юриспруденции (книга об искусстве законодательства) - о том, каков закон должен быть. И. Бентам в данной работе делает упор на то, что законодателем должны учитываться некие социальные условия, в контексте которых происходит деяния, а так же тот круг лиц, на которых должен быть направлен акт. Кроме того, он указывает и на слишком широкую терминологию, которая несет вред сути закона, мешает его применению. Необходимо так же что бы акт был "полным", то есть ни одна его часть не должна способствовать совершению противоправных деяний путем содержания норм, "говорящих в пользу" нарушителя. А если такое и произошло, то далее в законе должны отражаться нормы против него15.

Следует обратить внимание и на малоизвестную в России, но от того не менее важную работу И. Бентама "Номография".

Номографией ученый называет ту часть законодательного искусства, которая касается формы законодательства, где находит свое выражение законодательная материя. Под законодательной материей (matter of law) следует понимать результат выражения воли человека или группы лиц, обладающих властью "причинять боль", которую им вручила часть населения, выражая, таким образом, свою волю16.

Материя и форма - это два элемента любого закона, действующего в какой либо стране. Совокупность всех законов любой страны И. Бентам называл панномион (pannomion). Изучая их необходимо исследовать выражение и метод законодательства.

И. Бентам рассмотрел не только вопросы, касающиеся внешнего оформления нормативных актов, но и выделил и классифицировал основные недостатки законодательства, разделив их на два рода.

Недостатки первого рода вредят самой цели рассуждения, затмевают саму законодательную мысль. Недостатки второго рода являются производными, зависящими от недостатков первого рода (например: беспорядочность изложения, многословие, непостоянство в отношении смысла, выражение одной и той же мысли разными фразами и др.).

Автором "Номографии" предложен ряд способов устранения указанных недостатков, актуальных и по сей день: язык законодателя должен быть кратким, лаконичным и гармоничным17

Таким образом, на основании изученных работ, в особенности "Тактики законодательных собраний", можно сделать вывод, что Иеремия Бентам, при изучении необходимых составляющих "правильного" закона касался не только законодательного языка, но и внутренней структуры нормативных актов. Это было серьезным продвижением вперед в области юридической техники и в становлении правовой экспертизы.

Безусловно, наибольший вклад в области юридической техники внес немецкий ученый Рудольф фон Иеринг (1818-1892 гг.). Он первым написал специальную книгу, назвав ее "Юридическая техника". Так же сформулировал само понятие "юридическая техника", правда, понимая под ней законодательную технику.

Автор в своей работе не использует современных терминов, в том числе - "правовая экспертиза законодательных актов", однако суть есть именно экспертиза. "Невозможные постановления разбиваются о свою собственную невыполнимость"18. Он считал, что техническое несовершенство закона не является какой то отдельной проблемой. Это в целом проблема всего права, которая тормозит его развития во всех целях и задачах.

Практическая юриспруденция должна тщательно изучать законы в их мелочах, с применением знаний юридической техники, способствуя тем самым развитию права. Всю деятельность юридической техники Р. Иеринг сводит к двум целям (задачам). Первая: облегчение усвоения правовых норм путем количественного и качественного упрощения действующего законодательства. Вторая задача юридической техники вызвана целью применения права к конкретному случаю. Р. Иеринг пишет, что постановления Юстиниана о праве наследства "бедной вдовы" или о ставках, разрешенных при игре "богатым", являются образцами того, каким закон не должен быть, ибо понятия здесь являются не определенными, широкими, и могут по разному трактоваться тем или иным судьей.

Схожую мысль мы можем наблюдать и у современного российского законодателя. В п. "в" п. "4" Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации

от 26 февраля 2010 г. № 96 читаем: "юридико-лингвистическая неопределенность - употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера"19.

Достижение практичности, правильности применения права, и является второй задачей юридической техники. Достижения поставленных целей необходимо осуществлять путем юридического анализа актов, логической концентрации и изучением юридической конструкции, т.е. построения, структуры акта, его "тела".

В дальнейшем появилось много трудов по юридической и законодательной технике. На протяжении длительного исторического периода сложилось отдельное научное направление. На сегодняшний день, по нашему мнению, следует согласиться с определением, данным Кашаниной Т. В., которая под юридическая техникой понимает правила ведения юридической работы и составления в процессе ее юридических документов20.

Другой важной составляющей правой экспертизы выступает толкование закона. Одним из первых о толковании как науке стал писать Цицерон. В работе "О законах" он писал, что толкование является очень трудоемким и объемным занятием, которому следует посвящать все свое время, не отвлекаясь на иные, не связанные с ним дела21. Данный свой труд он посвятил исследованию и анализу важных, по его мнению, из существующих в тот период законов.

Изучение законов на предмет соответствия их определенным требованиям проводилось и при императоре Юстиниане.

Титул III Первой Книги Дигест Юстиниана устанавливает основной категориальный аппарат и основные требования к содержанию законов. Так, в третьем фрагменте указанного титула указывается, что нормы права следует устанавливать для тех случаев, которые происходят часто, а не единожды.

Римские юристы считали необходимым обращаться к толкованию в тех случаях, когда закон только издавался, был нов, а так же когда у правоприменителя возникали сомнения в его использовании. При наличии в законе двусмысленных фраз, следовало выбирать ту часть, которая лишена порока. Здесь можно говорить о толковании, которое соответствуют цели, предмету закона.

Четырнадцатый фрагмент устанавливает недопустимость распространительного толкования исключительных норм: "то, что воспринимается вопреки смыслу права не может быть распространено на последствия этого"22.

Кроме того, в Дигестах Юстиниана давались конкретные советы по толкованию. "Если дело идет о толковании закона, то прежде всего следует выяснить, каким правом пользовалось государство ранее в случаях такого рода; ибо обычай является лучшим толкователем закона"23.

В деле изучения толкования права следует так же отметить работу Н.М. Коркунова. Он пишет о необходимости использования толкования при применении права, суть которого заключаемся в выяснении смысла правовых норм.

Одной из первостепенных задач толкования закона Н. Коркунов видел в выяснении и пояснении воли законодателя, выраженной в законе. Пояснение необходимо использовать, поскольку законодатель мог по умыслу или без такового составить акт с ошибками юридического языка. Кроме того "закон служит настолько источником права, насколько он выражает волю законодателя. Поэтому, если случайно выражения закона окажутся шире действительной воли законодателя, законом должно считать только то, что составляло действительную волю законодателя"24. Он так же указывал на необходимость обращения внимание на изменение значения содержащихся в нормах понятий при их истолковании.

Систематизация права выступает третьим элементом, который нужно изучать в процессе исследования генезиса правовой экспертизы.

Обратимся к указанной нами ранее работе Ф. Бэкона. По его мнению, законы должны служить выполнению ряда целей: способствовать становлению "счастья граждан", процветанию общества и укреплять государственные устои. Однако, законы "удивительно резко" отличаются друг от друга и далеко не все из них способны удовлетворять поставленным целям. Поэтому необходимо что бы были созданы "законы законов".

Заслугой этого ученого было то, что он впервые заговорил об инкорпорации, как способе систематизации права. Он считал инкорпоративную деятельность надежным способом для составления свода законов.

Автор считал, что нет ничего хуже и страшней для юриспруденции, чем обилие и бесчисленное множество законов, которые с течением времени не помогают отправлению правосудия, а наоборот мешают ему, запутывают. "Если законы, нагромождаясь один на другой, выросли в огромные тома или если они так смешались и перепутались между собой, что необходимо рассмотреть их заново и свести в разумный и удобный для пользования свод, то эта работа должна быть выполнена прежде всего"25. Людей которые занимаются этим Ф. Бэкон считал настоящими, истинными законодателями.

Автор приводит схему кодификации законов.

1. Необходимо отбросить устаревшие законы, которые при Юстиниане объективно носили название старинных сказок, поскольку уже не могли отвечать требованиям современных реалий, которые безусловно для каждой временной формации свои.

2. Необходимо отменить противоречивые законы, оставив в силе лишь наиболее разумные.

3. Третий шаг при составлении кодексов - "рассмотрев гомойономии, т. е. законы, имеющие одинаковый смысл и по существу лишь повторяющие одно и то же, сохранить лишь те из них, которые наиболее полно и совершенно выражают мысль"26.

4. Исключить те законы, которые не дают четких определений, ставят вопросы, оставляя их не решенными.

5. Необходимо сжать и сократить текст многословных и пространных законодательных актов.

Стоит так же обратиться к работам графа М.М. Сперанского. Ему удалось обобщить законотворчество, отредактировать многие законы, освободить их от неточных, двусмысленных формулировок, многословия, противоречащих друг другу узаконений.

По инициативе М.М. Сперанского введено понятие "Основных государственных законов Российской империи", в качестве которых систематизированы в первом томе "Свода законов Российской империи" императорские законы XVIII - начала XIX в. о государственном устройстве, самодержавном правлении.

В своей работе "Руководство к познанию законов" Сперанский М.М. выделяет суть законов: "законы вообще установляют и охраняют порядок или физический, или умственный, или нравственный"27. Все законы, "как естественные, так и общежительные, как внутренние, так и внешние" или устанавливают правило поведения, или охраняют его.

Человек не живет сам по себе, отдельно, он "составная часть человечества", потому в законах должны учитываться как интересы личности, так и общества в целом. Человек руководствуется "правдой". Правда - образ действия совести, и "когда совесть действует, тогда она не может иначе действовать, как по правде". Но "всегда ли совесть действует? ... всегда ли она бодрствует? Она правдива и лгать самой себе не может; но не омрачается ли взор и суд ее заблуждением разума? Всегда ли суд ее верен и праведен? К сожалению, опыт указывает нам противное"28. Следовательно, само основание нравственного порядка - правда - требует еще укрепления. И укрепить её должно законодательство.

Законы существуют для пользы и безопасности людей им подвластных.

Но польза и безопасность это понятия неопределенные, подверженные разным изменениям. Сперанский М.М. указывает, что "если бы законы изменялись по различному образу сих понятий, они вскоре пришли бы в смешение и могли бы сделаться даже противны тому концу, для коего они существуют. Посему во всяком благоустроенном государстве должны быть начала законодательства положительные, постоянные, неподвижные, с коими бы все другие законы могли быть соображаемы. Сии положительные начала суть коренные государственные законы"29.

Таким образом, на основании выше изложенного, можно с уверенностью говорить о том, что в правовой экспертизе, пусть иногда лишь частично, нуждались практически с момента зарождения права как системы.

На сегодняшний день изучение генезиса указанного феномена позволит избежать ряда ошибок при применении законов, сделать их более понятными; будет способствовать развитию законодательства и его эффективности.

1 Закиров И.А. Правовая экспертиза: дис...канд.юрид.наук.- Н. Новгород, 2008

2 Военной устав с Артикулом военным, при котором приложены толкования, также с кратким содержанием процессов, экзерцициею, церемониями, и должностьми полковых чинов. Вторым тиснением напечатан в Санктпетербурге. При Императорской Академии Наук 1748 года.

3 См.: письмо 20, "Письма Плиния Младшего", издательство "Наука", М.- 1984г.

4 См.: Марк Фабий Квинтилиан "Двенадцать книг риторических наставлений" - пер. с латинского, СПБ. - 1834г.

5 Бэкон Ф.- Сочинения в двух томах. том 1, Издательство "Мысль". Москва-1971г. ,стр.-507.

6 Там же. стр.- 509.

7 Там же. стр.- 524.

8 Там же. стр.- 525.

9Монтескье. Ш. Л. "Избранные произведения". М. -Государственное издательство политической литературы, 1955 г, стр. - 651

10 Там же.

11 Там же.

12 Бентам И. Тактика законодательных собраний/Essay on Political Tactics (London, T. Payne, 1791)./ Перевод М. К. - Издание Л. А. Велихова, СПб., 1907

13 Там же. 14 Бентам И. Тактика законодательных собраний/Essay on Political Tactics (London, T. Payne, 1791)./ Перевод М. К. - Издание Л. А. Велихова, СПб., 1907

15 И. Бентам. "Введение в основания нравственности и законодательства", - М.: "Российская политическая энциклопедия" (РОССПЭН), 1998. - 415 с., стр. 397

16 Nomography; or the art of inditing laws: now first published from the mss. of Jeremy Bentham// The Works of Jeremy Bentham, published under the Superintendence of his Executor, John Bowring (Edinburgh: William Tait, 1838-1843). 11 vols. Vol. 3

17 Там же.

18 Р. Иеринг "Юридическая техника"// перевод с немецкого Ф.С. Шендорфа. С.-Петербург. 1905 г. - 105 с. стр. 22

19 Постановление Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г. № 96 "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов// "Российская Газета" - Федеральный выпуск № 5125

20 Юридическая техника: учебник / Т. В. Кашанина. - 2-е изд., пересмотр. - М. : Норма : ИНФРА-М, 2011. -

496 с. стр. 86

21 Цицерон "Диалоги о государстве, о законах", изд. "Наука", М.-1966 г.

22 Суды и судьи в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана/ перевод с латинского - М.: Статут, 2006. - 734 с. Стр. 41.

23 Суды и судьи в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана/ перевод с латинского - М.: Статут, 2006. - 734 с. Стр. 45.

24 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Книга 4. Положительное право. По изданию 1914 года. Редактирование и комментарии.- www.allpravo.ru - 2003г.

25 Бэкон Ф.- Сочинения в двух томах. том 1, Издательство "Мысль". Москва-1971г. ,стр.-522.

26 Там же.

27 Сперанский М.М. "Руководство к познанию законов"// Санкт-Петербург, Типография Второго Отделения Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, 1845г. - 171 с.

28 Сперанский М.М. "Руководство к познанию законов"// Санкт-Петербург, Типография Второго Отделения Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, 1845г. - 171 с.

29 План государственного преобразования графа М.М.Сперанского (Введение к уложению государственных законов 1809 г.) // http://constitution.garant.ru/history/act1600-1918/3848894/#sub_para_N_100 (Сайт Конституции Российской Федерации).

---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------

Показать полностью… https://vk.com/doc-80157043_341992633
95 Кб, 16 ноября 2014 в 20:28 - Россия, Ростов-на-Дону, ИУБиП, 2014 г., doc
Рекомендуемые документы в приложении