Всё для Учёбы — студенческий файлообменник
1 монета
docx

Студенческий документ № 006233 из ЮФУ (бывш. РГУ)

Экзаменационные вопросы по МЧП для бакалавров и специалистов.

1.Международный гражданский процесс.

В современных условиях все возрастающего сотрудничества государств возникает значительное количество частноправовых споров, осложненных иностранным элементом (трансграничные споры), передаваемые на рассмотрение судам того или иного государства. Помимо разрешения споров судебного вмешательства зачастую требуют и иные вопросы частноправового характера с участием иностранных лиц (установление юридического факта, усыновление, признание лица безвестно отсутствующим).

На регламентацию разрешения трансграничных гражданских дел направлены правовые нормы, объединенные термином международный гражданский процесс.

Гражданский процесс - это регламентированная законом деятельность судов и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел. Международный гражданский процесс - это регламентированная унифицированными нормами международных договоров и нормами национального права публично-правовая деятельность суда и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел, осложненных иностранным элементом.

Предмет регулирования МГП - международный частноправовой спор или иной вопрос частноправового характера, требующий судебного вмешательства. Предмет характеризуют ряд элементов:

- международные - осложненный иностранным элементом

- частноправовой - спор по гражданским или торговым делам (civil and commercial matters); две позиции - англо-саксонская система (деление на а)гражданские и торговые б) публичные дела); романо-германская система - все в гражданские дела относит.

- спор - оформленное в виде взаимных притязаний разногласие между сторонами частноправового отношения

Юридическая природа МГП является спорным вопросом:

1) МГП - это подотрасль МЧП

Этой позиции придерживались в дореволюционной отечественной доктрине, поскольку определение компетентного права осуществляется судом путем разрешения коллизионной проблемы, поэтому сначала в МЧП решается вопрос о выборе суда того или иного государства. Подобной концепции придерживается англо-саксонская система права. Подобной позиции придерживается Ануфриева, Нешатаева (институт). Данная доктрина распространена за рубежом в настоящее время - в ряде европейских государств нормы МГП включены в законы о МЧП.

2) МГП - это институт национального гражданского процесса

Этот подход характерен для советской и современной отечественной доктрины, поскольку суд применяет нормы процессуального национального права. Иностранное право применяется российскими судами в единичных случаях. Равным образом и иностранные суды применяют процессуальные нормы, действующие в их государстве. Это исходит из принципа lex fori. Подобную позициюб занимают Треушников, Ярков.

3) МГП - это отрасль МЧП как науки

Это позиция Дмитриевой, Богуславского, Лунц. Это обусловлено тесной связью норм МГП, регулирующих трансграничные гражданско-процессуальные отношения, с нормами МЧП, регламентирующими материальные частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Термин "международный" условен, поскольку не означает деятельности международных судебных и арбитражных органов. Он лишь указывает на наличие иностранного элемента в этих правоотношениях.

4) МГП - самостоятельная отрасль международного права, наряду с МЧП и МПП

Это позиция Галенская, Яблочков, Осавелюк. Нормы МГП не могут быть включены в нормативный состав МЧП по объективным критериям: другой предмет регулирования (они регламентируют не сами частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, а деятельность суда по разрешению споров с иностранным элементом). Она указывает, что отсутствует и коллизионная проблема по выбору права. Суд и иные правоприменительные органы при рассмотрении споров руководствуются собственными процессуальными нормами и не применяют иностранного права. В связи с этим отсутствует и метод МЧП в МГП.

5) МГП - отрасль национального права

Сферу МГП составляют следующие институты МГП:

- определение гражданской процессуальной праводееспособности иностранных граждан и ЮЛ;

- особенности участия государства и международных организаций в трансграничных гражданских делах

- международная судебная юрисдикция по гражданским делам

- особенности судопроизводства по трансграничным гражданским делам

- оказание правовой помощи по гражданским делам и исполнение иностранных поручений

- признание и исполнение иностранных судебных решений

Характерные черты МГП:

- МГП носит публично-правовой характер, поскольку представляет собой властную деятельность судов по отправлению правосудия по трансграничным гражданским делам (участники процесса в подчинении)

- МГП носит экстерриториальный характер (взаимосвязь и взаимодействие судебных систем)

- МГП в качестве источников имеет как международные договоры, так и национальное законодательство

- цель МГП - разрешение спора частноправового характера или иного частноправового вопроса, требующего судебного вмешательства

Источники МГП:

1) национальное законодательство

- АПК РФ от 24.07.2002 №95-ФЗ

- ГПК РФ от 14.11.2002 №138-ФЗ

2) международные договоры

- Минская конвенция СНГ 1993 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам

- Кишиневская конвенция СНГ 2002 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам

- Киевское соглашение СНГ 1992 года о порядке разрешения споров, связанны с осуществлением хозяйственной деятельности

- Гаагская конвенция 1954 года по вопросам гражданского процесса

- Гаагская конвенция 1961 года, отменяющее требование легализации иностранных официальных документов

- Гаагская конвенция 1965 года о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и административным делам

- Гаагская конвенция 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам

- Гаагская конвенция 1980 года о международном доступе к правосудию (не участвуем)

- Луганская конвенция1988 года о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам (не участвуем)

- Гаагская конвенция 2005 года о соглашениях о выборе суда (не участвуем, не вступила)

2.Порядок признания и исполнения решений иностранных судов.

В современных условиях все возрастающего сотрудничества государств возникает значительное количество частноправовых споров, осложненных иностранным элементом (трансграничные споры), передаваемые на рассмотрение судам того или иного государства. Помимо разрешения споров судебного вмешательства зачастую требуют и иные вопросы частноправового характера с участием иностранных лиц (установление юридического факта, усыновление, признание лица безвестно отсутствующим).

На регламентацию разрешения трансграничных гражданских дел направлены правовые нормы, объединенные термином международный гражданский процесс.

Международный гражданский процесс - это регламентированная унифицированными нормами международных договоров и нормами национального права публично-правовая деятельность суда и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел, осложненных иностранным элементом.

Предмет регулирования МГП - международный частноправовой спор или иной вопрос частноправового характера, требующий судебного вмешательства. Предмет характеризуют ряд элементов:

- международные - осложненный иностранным элементом

- частноправовой - спор по гражданским или торговым делам (civil and commercial matters); две позиции - англо-саксонская система (деление на а)гражданские и торговые б) публичные дела); романо-германская система - все в гражданские дела относит.

- спор - оформленное в виде взаимных притязаний разногласие между сторонами частноправового отношения

Сферу МГП составляют следующие институты МГП:

- определение гражданской процессуальной праводееспособности иностранных граждан и ЮЛ;

- особенности участия государства и международных организаций в трансграничных гражданских делах

- международная судебная юрисдикция по гражданским делам

- особенности судопроизводства по трансграничным гражданским делам

- оказание правовой помощи по гражданским делам и исполнение иностранных поручений

- признание и исполнение иностранных судебных решений

Исполнение судебного решения - это заключительная стадия гражданского процесса. Для надлежащей защиты субъективных прав и законных интересов участников международного гражданского оборота недостаточно одного только вынесения решения и его вступления в законную силу. Исполнительное производство является формой окончательной реализации прав заинтересованных лиц на судебную защиту, поскольку только после реального исполнения судебного решения законные интересы взыскателя будут окончательно удовлетворены.

В МГП исполнение судебного решения на территории иностранного государства сталкивается с той же проблемой, что и исполнение судебного поручения. Решение вынесенное судом, в соответствии с принципом государственного суверенитета обладает юридической силой лишь в стране вынесшего его суда. Для того чтобы реализовать его на практике, оно должно быть в соответствии с правом иностранного государства или нормами международного договора либо признано (если не подлежит принудительному исполнению), либо признано и принудительно исполнено. После того как иностранное решение признано в государстве, оно наделяется такой же юридической силой, что и вступившие в законную силу решения отечественных судов, наделяется такими же свойствами (обязательность, исключительность, неопровержимость, преюдинциальность, исполнимость).

Признание и принудительное исполнение иностранного судебного решения - это урегулированная правовыми нормами каждого государства специальная процедура по приданию иностранному судебному решению равной юридической силы со вступившими в законную силу решениями отечественных судов, а также дальнейшее осуществление действий по фактическому исполнению этого решения на территории признавшего его государства. Признание и принудительное исполнение в силу принципа lex fori регулируется нормами, содержащимися в международных договорах и национальном законодательстве.

В мире сложилось 4 системы признания и принудительного исполнения иностранного судебного решения:

1) пересмотр иностранного судебного решения по существу и вынесение нового решения отечественным судом

Это характерно для Великобритании. Исключения сделаны в отношении - решений бывших британских доминионов, а также государств, с которыми заключен соответствующий международный договор

2) регистрация судебного решения в особом реестре

Это характерно для Великобритании в отношении решений бывших британских доминионов, а также государств, с которыми заключен соответствующий международный договор. Регистрация идет в Высоком суде. На ее основании выдается исполнительный документ.

3) производство в отечественном суде по вопросу о признании и принудительном исполнении решения иностранного суда

В этом случае осуществляется проверка на соответствие формальным процессуальным признакам и непротиворечия публичному порядку и последующая выдача экзекватуры (разрешения отечественного суда на принудительное исполнение судебного решения). Это характерно для США, ЕС, России.

4) автоматическое признание иностранного судебного решения без каких-либо дополнительных процедур

Этот режим чаще всего устанавливается международными договорами. Например, в СНГ Минская конвенция СНГ 1993 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, Соглашение СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 года устанавливают такой порядок.

В РФ действует общий порядок, установленный АПК РФ и ГПК РФ, и специальный порядок, установленный международными договорами:

1) общий порядок

А) ГПК РФ от 14.11.2002 №138-ФЗ

Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в РФ, если это предусмотрено международным договором РФ. Не могут признаваться и исполняться решения по экономическим спорам и другим делам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, приговоры по делам в части возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Решения иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения относительно этого. Заинтересованное лицо по месту его жительства или месту нахождения в течение месяца после того, как ему стало известно о поступлении решения иностранного суда, может заявить в суд субъекта РФ возражения относительно признания этого решения. Возражения заинтересованного лица относительно признания решения иностранного суда рассматриваются в открытом судебном заседании с извещением этого лица о времени и месте рассмотрения возражений. После рассмотрения судом возражений относительно признания решения иностранного суда выносится соответствующее определение.

В РФ признаются не требующие вследствие своего содержания дальнейшего производства решения иностранных судов:

- относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение;

- о расторжении или признании недействительным брака между российским гражданином и иностранным гражданином, если в момент рассмотрения дела хотя бы один из супругов проживал вне пределов РФ;

- о расторжении или признании недействительным брака между российскими гражданами, если оба супруга в момент рассмотрения дела проживали вне пределов РФ;

- в других предусмотренных федеральным законом случаях.

Решения, требующие принудительного исполнения, признаются и исполняются в следующем порядке. Ходатайство взыскателя о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается судом субъекта РФ по месту жительства или месту нахождения должника в РФ, а в случае, если должник не имеет места жительства или места нахождения в РФ либо место его нахождения неизвестно, по месту нахождения его имущества. Решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительному исполнению в течение трех лет со дня вступления в законную силу решения иностранного суда.

Б) АПК РФ от 24.07.2002 №95-ФЗ

Решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные суды), решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в РФ арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом. Тут роль играет принцип взаимности.

Вопросы признания и приведения в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения разрешаются арбитражным судом по заявлению стороны в споре, рассмотренном иностранным судом, или стороны третейского разбирательства. Заявление о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения подается стороной в споре, в пользу которой состоялось решение (взыскатель), в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно - по месту нахождения имущества должника.

Заявление о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения рассматривается в судебном заседании судьей единолично в срок, не превышающий 3месяцев со дня его поступления в арбитражный суд. Арбитражный суд извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания.

По результатам рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения арбитражный суд выносит определение.

Принудительное исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения производится на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом, вынесшим определение о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения, в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и федеральным законом об исполнительном производстве. Решение иностранного суда или иностранное арбитражное решение может быть предъявлено к принудительному исполнению в срок, не превышающий трех лет со дня вступления его в законную силу.

Отказ в принудительном исполнении (отказ в признании для нетребующего исполнения в ГПК) решения иностранного суда допускается в случае, если:

- решение по праву страны, на территории которой оно принято, не вступило в законную силу или не подлежит исполнению (АПК, ГПК)

- сторона, против которой принято решение, была лишена возможности принять участие в процессе вследствие того, что ей не было своевременно и надлежащим образом вручено извещение о времени и месте рассмотрения дела (АПК, ГПК);

- рассмотрение дела относится к исключительной подсудности судов в РФ (АПК, ГПК);

- имеется вступившее в законную силу решение суда в РФ, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, или в производстве суда в РФ имеется дело, возбужденное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям до возбуждения дела в иностранном суде (АПК, ГПК);

- истек срок предъявления решения к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен судом в Российской Федерации по ходатайству взыскателя (только для принудительного исполнения отказ - ГПК, АПК)

- исполнение решения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ либо противоречит публичному порядку РФ (АПК, ГПК);

- на рассмотрении суда в РФ находится дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, производство по которому возбуждено до возбуждения производства по делу в иностранном суде, или суд в Российской Федерации первым принял к своему производству заявление по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (АПК);

2) специальный порядок (страны СНГ - по Соглашению 1992 года и Минской конвенции 1993 года признают решение без каких-либо дополнительных процедур - автоматически; исполнение - выдача экзекватуры на основе ходатайства)

3. Оговорка "О публичном порядке".

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

1) разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка

Тут возникают проблемы, связанные непосредственно с выбором права: проблема квалификаций, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и т.д.

2) применение норм избранного правопорядка

Тут специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого право избирается иностранное право. Если коллизия решена в пользу отечественного права, то таких проблем не возникает - отечественное право применяется на основе общих условий правоприменительного процесса. При применении иностранного права возникает ряд проблем: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержание и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права.

Для решение проблем на обеих стадиях сложились определенные правила в доктрине и практике МЧП. В российском законодательстве эти правила закреплены нормативно. Это не коллизионные нормы, но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права.

Для второй стадии имеется ряд особенностей. Национальное право государств в отличие от МПП обладает территориальным характером, однако интересы международных отношений требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этом случае проявляется экстерриториальное действие права. Экстерриториальное действие права - явление многоаспектное, охватывающее как МПП, так и МЧП. В рамках МЧП речь идет о экстерриториальном применении иностранного права. Если экстерриториальное действие права в целом - это преимущественно пассивное признание иностранного права, то применение иностранного права - это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права.

Иностранное право на территории другого государства может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права или международных договоров. Причем устанавливается это двусторонними коллизионными норами, благодаря которым коллизия может решиться как в пользу отечественного права, так и в пользу иностранного. Коллизионная норма - это юридическое основание применения иностранного права на территории другого государства. Коллизионное право - это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом. При этом национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, способы установления его содержания, порядок и пределы его применения. Это все дополняется общепризнанными принципами МП (суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела.

Общие начла применения иностранного гражданского права в РФ сформулированы в разделе 6 ГК РФ, в ст.11 ГПК РФ. Подлежащее применению иностранное право рассматривается как живой правовой организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой деятельности, особенно с юридической практикой, правосознанием. Чтобы законы иностранного государства правильно применить нужно не просто прочитать текст (этого мало), но и правильно осознать в контексте всей правовой системы иностранного государства. Судья не должен руководствоваться при этом своим правосознанием, вытекающим из российского права, а должен руководствоваться господствующим в этом иностранном государстве правосознанием. Судья может также обратиться к доктрине МЧП (частное мнение или частное правосознание авторов), к практике применения норм права в соответствующем государстве. Задача правоприменителя иностранного права в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Это трудная задача.

В рамках решения вопроса о применении иностранного права выделяют две подстадии:

1) установление содержания иностранного права

2) непосредственное применение и толкование иностранного права

Нормы иностранного права должны применяться так же как они применяются у себя на родине. Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются у себя на родине. Толковаться они должны также как и у себя на родине. Судья должен стать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права. Это концептуальный подход к иностранному праву, но специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом. Но это только одна сторона.

С другой стороны, иностранное право применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Это устоявшийся принцип МЧП. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применении и одновременно очерчивает границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт МЧП - оговорка о публичном порядке (ordre public или public policy).

Она играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма сформулирована так, что она может выбрать право любого существующего в мире государства и невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Например, мусульманское право, являясь выражением религиозных догм шариата, противоречит европейским правовым традициям.

Для того, чтобы предотвратить наступление возможных негативных последствий применения избранного на основании собственной коллизионной нормы иностранного права применяется эта самая оговорка.

Оговорка о публичном порядке означает, что избранное на основе отечественной коллизионной нормы норма иностранного права (но не само право) не применяется (речь не о норма, а о применении), и субъективные права, возникшие под воздействием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичном правопорядку своего государства. Правовой порядок - это устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы морали. Этот институт находится на стыке МЧП и МПП.В доктрине и законодательстве 2 подхода к раскрытию содержания оговорки о публичном порядке:

1) расширительный

- основы правопорядка в данном государстве

- основные обычаи и традиции в данной стране

- основные принципы и основные положения законодательства данной страны

- основы нравственности морали в данном государстве

- основные принципы МЧП, закрепленные в законодательстве данного государства

- основы менталитета населения данного государства

2) ограничительный

- основы правопорядка в данной стране

- основные принципы законодательства данного государства

- основные обычаи и традиции данного государства

3) особо ограниченное толкование оговорки (в РФ)

- основы правопорядка

- основные принципа российского законодательства, ст. 1193 ГК

Международной практике известны два вида оговорки о публичном правопорядке:

1) позитивная оговорка

Позитивная оговорка сложилась во Франции в 18 веке, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в которых заинтересованы "публичный порядок и добрые нравы" и которые устраняют применение норм иностранного права. В начале как доктрина, мнения в трудах ученых, но постепенно воспринят законодательством. Исходя из французской практики сложилась общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как о некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранном у порядку. Она основывается на особом характере норм и принципов внутреннего законодательства. Она используется без обращения к коллизионной норме для установления компетентного правопорядка

Однако во Франции так и не сформирован перечень норм, которые составляют публичный порядок. Чаще всего это вопросы, связанные с защитой частной собственности, с гражданским состоянием лица (замужняя женщина, внебрачные дети), с ответственностью за умышленное причинения вреда.

2) негативная оговорка

В отличие от позитивной оговорки негативная оговорка исходит из содержания иностранного права. Это немецкий подход. Иностранное право, которое следует применить по предписанию коллизионной нормы, не должно применяться тогда, когда оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.

Негативная оговорка преобладает в МЧП. Ни в одной стране однако не дается детальное определение публичного порядок (либо формулировка, либо самые общие ориентиры в виде указания на принципы права, на основы правопорядка, на публичные интересы). Ее содержание четко не ограничено как и позитивной оговорки. Но это и понятно - невозможно детально определить. Центр тяжести перенесен на правоприменителей. Она основывается на негативных свойствах иностранной нормы.

В РФ закреплена негативная оговорка о публичном порядке (ст.1193 ГК РФ). Норма иностранного права, подлежащая применению в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Понятие публичного порядка в РФ также не раскрыто. В литературе указывают на 4 элемента:

- основополагающие, фундаментальные принципы российского права (конституционные и частноправовые)

- общепринятые принципы морали

- законные интересы российских граждан и ЮЛ, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны

- общепризнанные принципы и нормы международного правка как составная часть правовой системы РФ

Вместе с тем законодательство стремиться сформировать ряд ограничений применения оговорки о публичном порядке:

- обращение к оговорке о публичном порядке обусловлено не противоречиями иностранных норм отечественному правопорядку, а последствия их применения противоречат публичному правопорядку (а часто право противоречит правопорядку, а не последствия применения)

- обращение к оговорке о публичном порядке обусловлено несовместимостью с национальным правопорядком

- отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ.

Кроме того выделяют императивные нормы. Богуславский считает, что это нормы особого порядка, отличные от позитивной оговорки о публичном порядке. Дмитриева против этого подхода, поскольку нет никаких оснований считать, что особые императивные нормы действуют отдельно от публичного порядка, это позитивная оговорка о публичном порядке (ст.1192 ГК РФ).

В СК РФ также есть оговорка о публичном порядке - нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство РФ.

Характерные особенности применения оговорки:

- устраняется неблагоприятное последствие применения норм иностранного права

- с точки зрения публичного порядка оценивается не само арбитражное решение, а последствия его исполнения

- не допускается ссылаться на нарушение публичного порядка, если правом, применимым к спорному правоотношению сторон, было право того государства, в котором испрашивается признание и исполнение решения

Специальные вопросы по оговорке о публичном порядке:

1) распространяется ли публичный порядок на нормы публичного права или это только частноправовые нормы относятся к публичному порядку

Обязательное применение норм публичного права не вызывает сомнений. Они имеют строго территориальный характер. Применяться на территории иностранного государства могут только иностранные нормы частного права. Никакая коллизионная норма не может изменить действие норм публичных отраслей. Однако нарушение норм публичных отраслей рассматривается с точки зрения их влияния на частноправовые отношения (частноправовые последствия) и оценка идет с этих позиций.

2) если отказано в применении норм иностранного права, то что тогда применять?

Как правило применяется собственное право. Однако может действовать субсидиарное правило наиболее тесной связи, то есть можно применить другое иностранное право, тесно связанное с правоотношением.

4.Классификация иностранных юридических лиц.

Наряду с ФЛ субъектами частноправовых отношений выступают ЮЛ как особые образования, которые характеризуются набором определенных признаков, подтверждающих их правосубъектность, и которые создаются и прекращаются в специальном порядке. Традиционно ЮЛ в отличии от ФЛ выступают субъектами права, имущество которых обособлено от имущества создателей, участников. Хозяйственная деятельность ЮЛ все чаще выходит за пределы одного государство и часто охватывает многие государства. Следовательно, такие ЮЛ становятся субъектами МЧП.

В мире существует 3 группы ЮЛ: отечественные, иностранные и международные ЮЛ.

Иностранное ЮЛ - коллективное образование (может быть компания одного лица), созданное физическим или юридическим лицами для осуществления хозяйственно-коммерческой деятельности и для извлечения прибыли (кроме публичных юридических лиц), имеющее государственную принадлежность к иностранному государству и являющееся самостоятельным участником хозяйственным отношений, несущим самостоятельную ответственность за результаты своей хозяйственной деятельности.

При употреблении термина "иностранное юридическое лицо" мы его определяем условно, так как мы не знаем, обладает ли организация статусом юридического лица. ИЮЛ не должно вводить в заблуждение, так как может быть без статуса юридического лица. В развитых странах большинство иностранных организаций действует без статуса юридического лица. Точнее было бы говорить "иностранная организация", но укоренился термин - "иностранное юридическое лицо".

Чаще коллективное образование, так как по зарубежному праву первоначально создать ЮЛ не может одно лицо (от 2 до 7 учредителей). Создание одним лицом - это нежелательно (злоупотребление). Однако если учредители выйдут (как исключение) может быть компания одного лица. Может создать только ФЛ, только ЮЛ или вместе ЮЛ и ФЛ - состав ИЮЛ.

Цель - осуществление хозяйственно-коммерческой деятельности и извлечение прибыли (кроме публичного юридического лица - без излечения). Должна быть государственная принадлежность к иностранному государству (в реестре иностранного государства, созданы по праву законодательства страны). Если совместное предприятие- отечественное ЮЛ.

ИЮЛ - самостоятельный участник хозяйственно-коммерческих отношений. Самая независимая - головная компания, относительно независимые - дочернее предприятие. Филиалы и представительства не имеют статуса ЮЛ и действуют по доверенности. ИЮЛ - самостоятельная ответственность (филиал - нет)

Признаки ИЮЛ:

- принадлежность к иностранному государству

- наличие обособленного имущества

- самостоятельное участие в хозяйственных отношениях

- наименование ИЮЛ

- самостоятельная ответственность за свои действия

В различных государствах встречаются различные наименования юридического лица, но наименования не имеют значения для юристов, значение имеет ОПФ и структурное подразделение. Например, холдинг, трест, картель, ТНК, финансово-коммерческая группа - не ОПФ по РФ. Название не имеет значения для МЧП.

Правовое положению ЮЛ в МЧП выражается в четырех категориях:

- национальность (государственная принадлежность)

- личный закон (статут) ЮЛ

- допуск к хозяйственной деятельности (есть ли правосубъектность на осуществление деятельности на территории государства у иностранных ЮЛ; признание ЮЛ не означает, что оно становится местным и может делать все что позволено национальным ЮЛ)

- правовые режимы (право пользоваться режимом, предусмотренным законодательством - национальный режим (те же права и обязанности, что и российские участники, но в пределах российского права для ограничений, дополнительных условий, льгот), режим наибольшего благоприятствования (по международным договорам))

В МЧП есть 2 варианта классификации. Классификация необходимых не только для научных целей, но и для определения "юридической состоятельности иностранного партнера". Концерн, холдинг - юридически несостоятельные объединения.

Первая классификация. В ее основе 2 признака: виды деятельности и цель извлечения прибыли (не извлечение)

1) публичные юридические лица- те юридические лица, видами деятельности которых являются образование, наука, фармацевтическая сфера, сфера здравоохранения, культурно-просветительская сфера (кроме шоу-бизнеса) = консерватории, театры, ОМСУ различных стран (муниципалитеты, муниципалии). Создается без цели извлечения прибыли (исключение -если только уставные цели)

2) частные юридические лица - те юридические лица, видами деятельности которых являются хозяйственно-коммерческая деятельность. Цель - извлечение прибыли. Они лучшие партнеры (компании, фирмы)

Вторая классификация. В ее основе 2 признака: капитал и сфера деятельности

1) ИЮЛ с национальным капиталом

Капитал принадлежит одному государству, но международная сфера деятельности (сфера деятельности ИЮЛ охватывает территории, хотя 2 государств или любое государство без ограничений. Если одно государство - национальная сфера деятельности и, следовательно, не относится к ИЮЛ. Если ИЮЛ относится к первой группе, то, скорее всего это юридическое лицо будет со статусом юридического лица, так как в первой группе большинство иностранных организаций обладает статусом ЮЛ, но нужно уточнить по уставу учредительных документов.

2) ИЮЛ с международным капиталом

Капитал принадлежит двум государствам и более без ограничения: Royal Dutch, Shell (датско-английский нефтяной концерн). Сфера деятельности международная, то есть много дочерних компаний.

5.Применение императивных норм в международном частном праве.

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

1) разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка

Тут возникают проблемы, связанные непосредственно с выбором права: проблема квалификаций, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и т.д.

2) применение норм избранного правопорядка

Тут специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого право избирается иностранное право. Если коллизия решена в пользу отечественного права, то таких проблем не возникает - отечественное право применяется на основе общих условий правоприменительного процесса. При применении иностранного права возникает ряд проблем: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержание и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права.

Для решение проблем на обеих стадиях сложились определенные правила в доктрине и практике МЧП. В российском законодательстве эти правила закреплены нормативно. Это не коллизионные нормы, но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права.

Для второй стадии имеется ряд особенностей. Национальное право государств в отличие от МПП обладает территориальным характером, однако интересы международных отношений требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этом случае проявляется экстерриториальное действие права. Экстерриториальное действие права - явление многоаспектное, охватывающее как МПП, так и МЧП. В рамках МЧП речь идет о экстерриториальном применении иностранного права. Если экстерриториальное действие права в целом - это преимущественно пассивное признание иностранного права, то применение иностранного права - это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права.

Иностранное право на территории другого государства может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права или международных договоров. Причем устанавливается это двусторонними коллизионными норами, благодаря которым коллизия может решиться как в пользу отечественного права, так и в пользу иностранного. Коллизионная норма - это юридическое основание применения иностранного права на территории другого государства. Коллизионное право - это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом. При этом национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, способы установления его содержания, порядок и пределы его применения. Это все дополняется общепризнанными принципами МП (суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела.

Общие начла применения иностранного гражданского права в РФ сформулированы в разделе 6 ГК РФ, в ст.11 ГПК РФ. Подлежащее применению иностранное право рассматривается как живой правовой организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой деятельности, особенно с юридической практикой, правосознанием. Чтобы законы иностранного государства правильно применить нужно не просто прочитать текст (этого мало), но и правильно осознать в контексте всей правовой системы иностранного государства. Судья не должен руководствоваться при этом своим правосознанием, вытекающим из российского права, а должен руководствоваться господствующим в этом иностранном государстве правосознанием. Судья может также обратиться к доктрине МЧП (частное мнение или частное правосознание авторов), к практике применения норм права в соответствующем государстве. Задача правоприменителя иностранного права в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Это трудная задача.

В рамках решения вопроса о применении иностранного права выделяют две подстадии:

1) установление содержания иностранного права

2) непосредственное применение и толкование иностранного права

Нормы иностранного права должны применяться так же как они применяются у себя на родине. Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются у себя на родине. Толковаться они должны также как и у себя на родине. Судья должен стать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права. Это концептуальный подход к иностранному праву, но специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом. Но это только одна сторона.

С другой стороны, иностранное право применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Это устоявшийся принцип МЧП. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применении и одновременно очерчивает границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт МЧП - оговорка о публичном порядке (ordre public или public policy).

Помимо этого в настоящее время ряд государств, традиционно применявших негативную оговорку (основывается на негативных свойствах иностранной нормы), стал параллельно применять императивные нормы. Можно выделить два подхода:

1) рассматриваются в составе публичного порядка как позитивная оговорка о публичном порядке

В соответствии с традиционным пониманием коллизионная норма устраняет из применения национальное право, содержащее как диспозитивные, так и императивные нормы. Однако в этом смысле существует оговорка о публичном порядке (основывается на особом характере норм и принципов внутреннего законодательства) и законодательное запрещение обхода закона (выбор сторонами подлежащего применению права не должен преследовать избегания императивных норм, применение которых было бы обязательным). В этом смысле некоторые императивные нормы входят в оговорку о публичном порядке.

2) рассматриваются как нормы, не входящие в оговорку о публичном порядке и действующие независимо от собственных коллизионных норм

В доктрине МЧП появилось представление о некоторых особых императивных нормах, которые не являются частью публичного порядка и которые действуют независимо от собственных коллизионных норм. В этом случае речь идет о некоторых нормах, которые выше коллизионных норм. Этот новый подход постепенно завоевывает позиции в МЧП, отражаясь во внутригосударственном национальном праве и в международных договорах (римская конвенция 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам). Волова придерживается этого подхода, говорит о сверхимперативных нормах. Их так называют потому, что их ничем нельзя преодолеть. Любой суд ее должен учитывать.

В ГК РФ есть ст.1992, которая урегулирует вопросы с особыми императивными нормами. Она предписывает применять императивную норму российского права независимо от того, что на основании российских коллизионных норм может избрано иностранное право. Это делается в случаях:

- указания в самих императивных нормах

- ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота

Таких норм в российском законодательстве много (о недопустимости действий исключительно с целью причинить вред другому лицу в результате ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке; о недопустимости приобретения прав и обязанностей под именем другого лица; о недопустимости отчуждения и передачи личных нематериальных благ; о последствиях несоблюдения простой письменной формы; о требованиях, на которые не распространяется исковая давность. Есть и в других отраслях: семейное (об обстоятельствах, препятствующих заключению брака), торговое мореплавание.

При применении права какой-либо страны согласно правилам суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Тут диспозитивность (может учитывать, а может и не учитывать).

В ст.1210 ГК РФ используется специальная норма, касающаяся только договорных обязательств. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.Тут императивность.

Возникает вопрос о том, что же это такие за императивные нормы. Богуславский считает, что это нормы особого порядка, отличные от позитивной оговорки о публичном порядке. Дмитриева против этого подхода, поскольку нет никаких оснований считать, что особые императивные нормы действуют отдельно от публичного порядка, это позитивная оговорка о публичном порядке.

6.Договоры об оказании взаимной правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные с зарубежными странами.

Особенности источников той или иной системы или отрасли права зависят от сущности, природы этого права, которая в свою очередь, определяется особенностями предмета правового регулирования.

Международное частное право - та отрасль права, которое юридическими средствами обеспечивает рыночные отношения. Международное частное право - высший пилотаж юриспруденции, так как это коллективный опыт всех действующих стран (194 государства), общих зарубежных источников.

Международное частное право - это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Понятие источника (формы) права включает в себя два взаимосвязанных элемента:

1) способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности (способ выражения государственной воли)

2) внешняя форма юридического бытия норм права

Только при наличии в конкретном акте двух этих элементов можно говорить об источнике права.

Источник права - способ закрепления правовых велений или способ выражения "возведенной в закон воли господствующего класса"

В доктрине широко распространено мнение о двойственной природе источников МЧП: к ним относятся национально-правовые и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи). Сторонники этой позиции опираются на то, что многие нормы, входящие в систему, создаются в форме международных договоров. Международный договор, правда, играет большую роль в создании норм МЧП, в т.ч. унификация коллизионных и унифицированных материальных норм, но это не доказательство того, что договор служит источником МЧП. В РФ не воспринята позиция двойственности. Международный договор в силу ч.4 ст.15 Конституции РФ имеет силу национального законодательства, в т.ч. и в области МЧП. Он является источником МЧП, но это не специфика МЧП. Международные договоры в равной степени могут применяться и для регулирования внутренних отношений, как частноправовых, так и публичных. Для того, чтобы международный договор стал частью национального законоадтельства, ему нужно придать юридическую силу национального права. Юридический процесс придания силы предусматривается внутренним правом государство и именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. На самом деле никакой трансформации конечно не происходит - это условный термин. В РФ, например, к такому договору, присоединяются путем выражения согласия в форах ФЗ, Указа Президента РФ или Постановления Правительства РФ о присоединении. В итоге после соответствующей ратификации, присоединения, международный договор действует как национальное законодательство. Проблема двойственности - уходит. При этом международный договор обладет двумя важными положениями:

- он применяется в приоритетном порядке по сравнению с внутренним правом - это по сути специальные нормы, которые имеют приоритет перед общими нормами

- он непосредственно применяется, т.е. является самоисполнимым (кроме случаев когда требуется издание внутригосударственного акта, если он несамоисполнимый), но должен быть официально опубликован (опубликование при вступлении в силу)

Международный договор - это соглашение между субъектами международного публичного права, закрепляющие правовые формы сотрудничества между ними, определяющее предмет договора, права и обязанности сторон и их обязательства по отношению друг друга и по отношению третьей стороны.

Согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Международные договоры приобретают как источник МЧП в настоящее время все большее значение. Это связано с тем, что они являются надежным и перспективным инструментом международной унификации как коллизионно-правовых, так и материально-правовых норм МЧП. Удельный их вес в общем объеме источников МЧП неуклонно возрастает.

Их преимущества: позволяет более точно выразить их интересы, заключаются в письменной форме, что обеспечивает устойчивость, договор относится к так называемому праву хард-ло (обязательны для соблюдения), обладают высшей юридической силой, многие государства признают международные договоры частью правовой системы (Россия), можно более детально урегулировать вопросы. Их сила в том, что они сопровождаются санкцией за неисполнение. Недостатки: в международных многосторонних договоров (конвенции) не подписываются длительное время государствами либо не ратифицируются, очень долго входят в действие.

МД могут быть классифицированы:

А) по количеству участников

- двусторонние (двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношения) - Договор между РФ и Республикой Индия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2000 года

- многосторонние (несколько государств, но более 2) - Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года, Брюссельская конвенция 1924 года об унификации некоторых правил о коносаменте

Б) по характеру

- универсальные (включают участников из различных регионов земного шара; позволяет расширять круг участников)

- региональные (договоры приняты и действуют в пределах одного региона) - Минская конвенция 1993 года

Тут два подхода к международному договору:

- сторонники двойственной природы источников МЧП (МД - самостоятельный источник МЧП) - Галенская, Минаков, Волова

- противники двойственной природы (Дмитриева, Лунц, Богуславский) против того, чтобы их рассматривать как самостоятельные источники

При этом согласно последней позиции договор служит целям дальнейшего развития МЧП - в нем формируются нормы, которые впоследствии становятся обязательными, то есть идет процесс унификации коллизионно- и материально-правовых норм.

Например, в РФ, чтобы МД стал частью национальной правовой системы по ФЗ от 15.07.1995 №101-ФЗ "О международных договорах РФ" РФ выразила согласие путем подписания договора; обмена документами, образующими договор; ратификации договора (изменение действующих или принятие новых ФЗ; предмет основные права и свободы; территориальное разграничение; по вопросам обороноспособности; об участии в межгосудартсвенных союзах, организациях); утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны. По которым требуется ратификация - ратифицирует ГД РФ в форме ФЗ. В отношении остальных если от имени РФ, то Президент РФ, а если компетенция правительства - Правительством РФ. Очень часто МД принимаются в рамках международных организаций в сфере МЧП (гаагская конференция по МЧП (унификация коллизионных норм, а также норм международного гражданского процесса, Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)). На уровне региональном также идут процессы унификации. Например, Кодекс Бустаманте. В странах американского континента с 1975 года проводят каждые 3 года конференции по МЧП. В Европе: Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 года, Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 года, Римская конвенция о применимом праве к договорным обязательствам 1980 года. В СНГ: Соглашение о разрешении споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 года, Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств-участников СНГ 1998 года, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года (Минская конвенция) и т.д.

Особо важны договоры об оказании взаимной правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные с зарубежными странами. Эти договоры содержат, с одной стороны, положения о сотрудничестве органов юстиции, об исполнении судебных поручений, а с другой стороны, правила о праве, подлежащем применению к отношениям в области гражданского и семейного права, положения о подсудности, о признании и исполнении судебных решений. Такие договоры РФ имеет с Азербайджаном, Албанией, Алжиром, Аргентиной, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грецией, Грузией, Египтом, Индией, Ираком, Ираном, Испанией, Италией, Кипром, КНР, КНДР, Кубой, Киргизией, Латвией, Литвой, Молдовой, Монголией, Польшей, Молдавией, Монголией, Турцией, Тунисом, Финляндия, Чехословакия, Эстонией.

Особо значимой для РФ является Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года (Минская конвенция). Она состоит из 5 разделов и 87 статей.

В преамбуле указывается на стремление обеспечить гражданам СНГ и лицам, проживающим на их территориях, предоставление во всех странах СНГ в отношении личных и имущественных прав такой же правовой защиты, как и собственным гражданам. В ней придется важное значение развитию сотрудничества в области оказания учреждениями юстиции правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам.

Первый раздел посвящен общим положениям и включает две части: правовая защита и правовая помощь. В части правовая защита речь идет о национальном режиме защиты прав иностранцев (ФЛ и ЮЛ) из стран СНГ. В части правовая помощь речь идет о содействии органов юстиции одного государства органам другого государства по гражданским, семейным и уголовным делам. Правовая помощь осуществляется путем выполнения процессуальных и иных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемой, в том числе: составления и пересылки документов, проведения осмотров, обысков, изъятия, передачи вещественных доказательств, проведения экспертизы, допроса сторон, третьих лиц, подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, свидетелей, экспертов, розыска лиц, осуществления уголовного преследования, выдачи лиц для привлечения их к уголовной ответственности или приведения приговора в исполнение, признания и исполнения судебных решений по гражданским делам, приговоров в части гражданского иска, исполнительных надписей, а также путем вручения документов.

Второй раздел посвящен правовым отношениям по гражданским и семейным делам. Тут решены вопросы о подсудности (по месту жительства или месту нахождения органа управления ЮЛ), семейным делам (заключение брака, правоотношения супругов, установление отцовства и т.д.), имущественные отношения (право собственности, возмещение вреда, форма сделки, исковая давность), наследование - ряд коллизионных норм.

Третий раздел посвящен признанию и исполнению решений судов. Четвертый раздел посвящен правовой помощи и правовым отношениям по уголовным делам. Раздел пятый посвящен заключительным положениям.

7.Ограничения в применении иностранного права, закреплённые в 3 части ГК 6 раздел - "Международное частное право".

На консультации Волова

1.Оговорка о публичном порядке.

2.Сверхимперативные нормы.

3.Принцип взаимности.

8.Конфликт квалификаций.

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

1) разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка

Тут возникают проблемы, связанные непосредственно с выбором права: проблема квалификаций, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и т.д.

2) применение норм избранного правопорядка

Тут специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого право избирается иностранное право. Если коллизия решена в пользу отечественного права, то таких проблем не возникает - отечественное право применяется на основе общих условий правоприменительного процесса. При применении иностранного права возникает ряд проблем: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержание и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права.

Для решение проблем на обеих стадиях сложились определенные правила в доктрине и практике МЧП. В российском законодательстве эти правила закреплены нормативно. Это не коллизионные нормы, но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права.

Одной из проблем на первой стадии - это квалификация понятий при определении права, подлежащего применению. Применение коллизионной нормы, как и любой другой нормы, немыслимо без ее толкования. Толкование коллизионной нормы осложнено проблемой (конфликтом квалификаций или скрытыми коллизиями).

Коллизионная норма содержит юридические термины и терминологические конструкции, правовые понятия. Объем коллизионной нормы содержит такие понятия как форма завещания, форма сделок, недвижимость, исковая давность. Юридические понятия используются и в коллизионных привязках - место совершения сделки, закон места жительства, закон суда.

Чтобы применить коллизионную норму нужно ее правильно истолковать (дать ей юридическую квалификацию):

- уяснить - раскрыть содержание юридических понятий

- соотнести с фактическими обстоятельствами - проверить соответствие ситуации этим понятиям

Однако толкование или юридическая квалификация норм МЧП существенно отличается от толкования других правовых норм, поскольку фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами, находятся в правовом поле разных государств. Право разных государств по-разному регулирует одинаковые правоотношения, то есть дает разную юридическую квалификацию. Кроме того, юридические понятия, из которых состоят объем и привязка могут совестно, по форме совпадать, но иметь разное значение. Например, в российском праве вступление в брак не влечет отмену завещания, а в английском праве влечет. Исковая давность в англо-американском праве - институт процессуального права, а в европейском (Россия) - материального права. Согласие родителей на вступление в брак в Англии относится к форме брака, во Франции - к материальным условиям. Место заключения договора в англо-американском и японском праве - место отправления акцепта, а в континентальном праве (Россия) - место получения акцепта.

Одни и те же факты, лежащие в основании трансграничного правоотношения, могут получать различную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения какого права они рассмотрены.

Т.о., конфликт квалификаций - это коллизия, возникающая между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Наличие даже одинаковых коллизионных норм в праве разных государств не гарантирует одинаковый выбор права, поскольку за ними скрыты юридические понятия (скрытая коллизия). Коллизий вроде как и нет (одинаковые по форме коллизионные нормы, но они есть.

Проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения какого государства осуществлять толкование коллизионных норм. Скрытая коллизия (конфликт квалификаций) должен также каким-то образом разрешаться. Выделяют три способа разрешения конфликта квалификаций:

1) квалификация по отечественному праву (квалификация по lex fori - закону суда)

Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма, являясь нормой внутреннего права, пользуется понятиями национальной правовой системы, поэтому все понятия имеют то же содержание, что и в материальном национальном гражданском праве. Суд использует правовые понятия своего права, а не иностранного. Это часто единственно возможный способ, поскольку когда она возникла все еще неизвестно какому праву будет подчинено правоотношение. Пример с отменой раком завещания достаточно показателен (в Англии так), поскольку в России нет опоры, чтобы его так толковать.

Недостаток - можно извратить содержание иностранного закона, избранного на основе собственной корллизионной нормы.

2) квалификация по иностранному праву, с которым связано правоотношение

Выделяют три ситуации, когда квалификация по иностранному праву вполне осуществима:

- все или большинство фактических обстоятельств спорного правоотношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-то причинам рассматривается в суде иностранного государства (квалификация по Proper Law)

- известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права (квалификация lex causae)

- иностранное право содержит понятия, которые отсутствуют в национальном праве

3) автономная квалификация

Он основан на том, что коллизионная норма связывает национальное право одних государств с национальным правом других государств, поэтому она должна пользоваться общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сранвиительного изучения и обобщения однородных понятий.

Этот подход пользуется поддержкой в доктрине МЧП, в т.ч. российской. Например, Богуславский указывает, что объем коллизионной нормы должен выражаться обобщенными юридическими понятиями, а привязки по собственному праву. Идея создания общих понятий позитивная, но где взять такие общие понятия. Формулирование общих для права разных государств понятий - задча сравнительного правоведения. В дальнейшем обобщения служат для унификации. Юридически возможна автономия квалификаций только в рамках унифицированных международных договоров.

Чаще всего используется квалификация по закону суда. Это воспринято в ГК РФ (ст.1187) При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Это общее правило - квалификация по закону суда. Коллизионная норма - это часть российского права, поэтому и говорить она должна на нашем языке. Однако есть специальная норма - по закону иностранного государства в двух случаях:

- не известны российскому праву

- известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием

И при этом они не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом. В этом случае при их квалификации может применяться иностранное право. Однако обращение не императив, а диспозитивное по воле правоприменителя. Законодатель не указывает какое право иностранное может быть применено, но по логике Proper Law или lex causae.

9.Раздел VI третьей части ГК РФ - " Международное частное право" как источник МЧП.

Центральным источником МЧП является национальное право. Международники единодушны, что это главный источник. В мире два подхода к этому источнику МЧП (какой внутригосударственный акт):

- кодекс МЧП или законодательство "О МЧП" - главный источник внутринационального права МЧП (арабские страны, развивающиеся - Египет 1998 год, Сирия 1997 год - Кодекс о МЧП, Алжир 1998 год - (комплексный акт) регламент)

- нет необходимости специального акта, а достаточно включать нормы МЧП в ГК, либо в гражданские законы (европейских странах, развитые цивилизованные государства)

В РФ 1990 год (перестройка) была попытка принять первую модель (Законодательство по МЧП), но победила вторая модель. Это традиция советского периода, когда нормы МЧП включались в отраслевые кодификационные законы. Получилось так называемое разорванное МЧП. Недостатки - многократное дублирование.

В РФ существует 3 основных источника: СК РФ 1995 года, КТМ РФ 1999 года, ГК РФ (ч.3) 2001 года. Но самый основной все равно ГК РФ (ч.3) от 26.11.2001 №146-ФЗ. Он вступил в действие с 1 марта 2002 года.

В ГК РФ (ч.3) нормы МЧП содержатся в разделе 6"Международное частное право". Он внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирования трансграничных гражданских правоотношений, поднял МЧП на качественно новый уровень. Регулирование максимально приближено к современному мировому уровню развития доктрины и практики МЧП. Он охватывает широкий круг вопросов, многие из которых решены впервые. Он состоит из 3 глав и 39 статей (ранее по Основам гражданского законодательства ССР и республик 1991 года - было 15 статей). Более оформленная структура.

Он в принципе как отмечает Ерпылева воспроизвел систему коллизионных норм по Основам 1961 года, но появилось 4 новых аспекта: 1) определены условия, при наличии которых только и возможно применение (осложнение отношения иностранным элементом; необходимость применения иностранного права) 2) увеличение объема и углубление детализации правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом 3) более либеральное регулирование возможности применения иностранного законодательства, появление диспозитивный норм (автономия воли), ограничение действия оговорки о публичном порядке 4) в ГК значительно более гибкое, чем прежде решение коллизионных вопросов, в основу многих положен принцип наиболее тесной связи правоотношения с правом определенной стороны.

Глава 66 "Общие положения" содержит ряд норм, закрепляющих общие начала правоприменения, принципы МЧП, которые лежат в основе выбранного компетентного права по любым конкретным вопросам. Значение этих норм определяется дополнительно тем, что их не было в предыдущем гражданском законодательстве, их нет в действующем семейном законодательстве и они неоднозначно рассматриваются в доктрине. К ним относится принцип наиболее тесной связи, квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению, применение права страны с множественностью правовых систем, взаимность, обратная отсылка, применение императивных норм. Внесены изменения и в общие положения: установление содержания норм иностранного права, оговорка о публичном порядке, реторсии.

Глава 67 "Право, подлежащее применению при определении правового положения субъектов МЧП". Впервые в российском праве вводится понятие "личный закон ФЛ".

Глава 68 "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям" устанавливает наряду с существовавшими в нашем праве новые коллизионные нормы: выбор права сторонами в договоре, право наиболее тесной связи, выбор права по договорам с участием потребителя, по отношениям связанным с уступкой требований, с причинением вреда вследствие недостатка товаров, работ, услуг, с недобросовестной конкуренцией.

Несмотря на безусловно позитивную оценку значения раздела 6 ч.3 ГК РФ, существует по мнению многих авторов потребность в кодификации на принципиально новом уровне по первому пути. (в виде ФЗ или Кодекса МЧП). Это позволило бы более полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этйо сфере, достичь целей:

- восполнения пробелов

- устранения дублирования

- исключения противоречий. Самым важным станет определение понятий и институтов МЧП

Кроме того, нужно стремиться убрать разрозненное МЧП. Устранятся вопросы с включение трудового права, противоречия АПК и ГПК, подкрепится СК соответствующей базой.

10.Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

1) разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка

Тут возникают проблемы, связанные непосредственно с выбором права: проблема квалификаций, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и т.д.

2) применение норм избранного правопорядка

Тут специфические проблемы возникают тогда. Когда в качестве применимого право избирается иностранное право. Если коллизия решена в пользу отечественного права, то таких проблем не возникает - отечественное право применяется на основе общих условий правоприменительного процесса. При применении иностранного права возникает ряд проблем? Общий подход к пониманию иностранного права, установление содержание и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права.

Для решение проблем на обеих стадиях сложились определенные правила в доктрине и практике МЧП. В российском законодательстве эти правила закреплены нормативно. Это не коллизионные нормы, но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права.

Одной из проблем на первой стадии - это обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства. Эта проблема возникла в доктрине МЧП с 19 века. Она связана с делом Форго во Франции (внебрачный ребенок Франц Форго родился в королевстве Бавария, когда исполнилось 5 лет - переезд во Францию. Позже женился на француженки, там же во Франции и умер; завещания не было; осталось значительное имущество; по баварскому праву признавались ряд родственников, а по французскому - только государство; суд был во Франции долго; было установлено, что по французскому коллизионному праву - к движимому имуществу применяется закон домицилия (происхождения), т.е. баварское право; но по нормам баварского коллизионного права понималось фактическое место жительства, т.е. французское право).

Возникновение проблемы обратной отсылки является следствием природы коллизионного права - различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. Иными словами, российский судья решает спор по праву другого государства, а судья другого государства по российскому праву. До настоящего времени эта проблема не разрешена полностью ни в законодательстве, на в науке, не существует единого подхода и в судебной практике различных стран.

Пример: возникновение и прекращение права собственности регулируется законодательством страны места нахождения вещи - может возникать обратная отсылка - различное содержание национальных КН приводит к тому, что иностранное право на основании отечественных КН отсылает обратно или к праву 3-го государства.

Выхода из ситуации три:

1) не обращать внимания на данную проблему и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами (если прописано иностранное право, то его и применяем)

2) учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию

3) унификация коллизионного права разных государств

Существует несколько концепций решения проблемы на практике:

1) обратная отсылка применяется в полном объеме

Это характерно для Австрии, ФРГ, Польши, Финляндии. Согласно этому подходу отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы. Это позволяет отослать назад, что позволит применить национальное законодательство, либо отослать к праву третьего государства с последующими отсылками. Основной довод к принятию обратной отсылки - применение наиболее тесно связанного права.

2) обратная отсылка применяется в усеченном объеме (только обратная, но не к праву третьего государства)

Это характерно для Венгрии, Испании, Ирана, Румынии, Японии, Вьетнама. Согласно этому подходу допускается отсылка только обратно к национальному правопорядку, но не к праву третьего государства.

3) обратная отсылка не применяется

Это характерно для Греции, Египта, Бразилии. В этом случае отсылка идет только к материальным нормам права другого государства. Довод о том, что renvoi недопустим.

Существуют и промежуточные варианты - яркий пример РФ. В РФ проблема обратной отсылки решена законодательно (ст.1190 ГК РФ). Общая норма закрепляет, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. То есть использована концепция неприменения обратной отсылки. Это исключает возможность самой отсылки как таковой, включая отсылку к праву третьего государства.

Однако есть исключение, связанное с тем, что обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение ФЛ (статьи 1195 - 1200). Это концепция ограниченного применения отсылки, то есть только к российскому праву. При этом тут два важных момента:

- она применима в ограниченной сфере гражданско-правовых отношений (исчерпывающий перечень - определение правоспособности, дееспособности, права на имя, опека и попечительство, признание безвестно отсутствующим и объявление умерши - только в отношении ФЛ)

- она не является императивной (может применяться, а может и не применяться по воле правоприменительного органа))

В российской доктрине в советское время допускали обратную отсылку (это как подарок судьбы - это избавляет от применения иностранного права), но не отсылку к праву третьего государства (осложняет процесс выбора).

По личному статусу физическое и юридическое лицо, а по другим правоотношениям невозможно, так как боимся, что будут нарушены интересы. СК не решает проблему обратной отсылки, а ГК - решает.

Однако МД являются составной частью правовой системы РФ, поэтому нужно их учитывать (они большую юридическую силу имеют, чем закон). Например, РФ участвует в Женевской конвенции о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях. Применимым законом для лица обязываться по векселю - национальный закон лица. Однако если он отсылает к закону другой страны, то применяется этот другой закон (отсылка обратная и к праву другой страны имеет место).

Институт международного права (УНИДРУА) в своей резолюции "О применении иностранных норм МЧП" высказался за унификацию правил применения обратной отсылки на международной основе. Международная практика исходит из ее применения в любых областях, кроме сферы договорных обязательств международного характера, поскольку это может исказить волю сторон. В РФ аналогично практика и доктрина против подобной отсылки. В законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года указано, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

11.Коллизионные вопросы в области трудовых отношений.

Международное трудовое право - это отрасль МЧП (Ерпылева) или институт (Волова), представляющая собой совокупность норм национального законодательства и международных договоров, регулирующих международные трудовые отношения, то есть трудовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Когда говорят о трудовых отношениях, как об объекте международного права, то обычно подчеркивают, что не все трудовые отношения можно рассматривать в качестве объекта международного частного права, а только те из них, которые имеют частноправовую природу. Не все ученые согласны с включение трудовых отношений в объект международного частного права. Это связано в большинстве с тем, что МЧП России не содержит национальных коллизионный норм, регулирующих трудовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Одним из первых, кто заявил о включении трудовых отношений в объект МЧП, был Лунц (настаивал на включении в объект трудовых и брачно-семейных отношений). Оно отмечал, что при регулировании трудовых отношений, возникающих в условиях международной жизни, получают применение многие те категории МЧП, которыми руководствуются в области отношений гражданского права. Он подчеркивал, что речь идет не о всех трудовых отношениях, а о тех, которые имеют связь с использованием гражданско-правовых категорий (трудовой договор, ответственность за ущерб, исковая давность). Эта позиция остается превалирующей.

Ни в одном НПА не дается однако перечня трудовых отношений, которые имеют частноправовую природу и, следовательно, могут быть объектом МЧП. Частноправовая природа отношений характеризуется равенством автономии воли и имущественной самостоятельности участников отношений.

В трудовых отношениях к частноправовым отношениям можно отнести:

- отношения, опосредующие заключение трудового договора

- права и обязанности сторон по трудовому договору

- вопрос о признании трудового договора недействительным

- отношения по возмещению ущерба, причиненного в ходе трудовой деятельности

Этим частноправовые трудовые отношения не исчерпываются.

Основной точкой для таких утверждений о частноправовом характере ряда трудовых отношений является трудовой договор, при заключении которого работник и работодатель согласовывают основные вопросы, связанные с осуществлением работником своей трудовой деятельности. Заключая трудовой договор, стороны могут подчинить его регулирование нормам иностранного права при условии, что трудовые отношения имеют международный характер, то есть осложнены иностранным элементом (это может быть как гражданин, которые будет выполнять трудовую функцию, так и работодатель). В случае, когда трудовые отношения осложнены иностранным элементом, трудовые нормы РФ компетентны регулировать это отношение только в случае, когда предварительно будет определен выбор российского права. Судебная практика РФ этого не учитывает.

Основным методом правового регулирования трудовых частноправовых отношений выступает коллизионно-правовой метод. Коллизионно-правовой метод осуществляется как посредством применения международных коллизионных норм, так и национальных коллизионных норм.

Пример международного договора является Договор между РФ и Польшей о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 1996 года (ратифицирован в 1999 году). Ст.44 указанного междуанродного договора устанавливает, что стороны трудового контракта могут выбирать законодательство, регулирующее их трудовые отношения. При отсутсвии соглашения сторон возникновение, изменение и прекращение трудвоого договора и вытекающие из этого обстоятельства регулируются законодательством того государства, на территории которого выполняется, выполнялись или должна была выполняться работа. Если работник выполняет работу на территории одной Договаривающейся стороны на основании трудового договора с предприятием, находящимся на территории другой Договаривающейся стороны, возникновение, изменение, прекращение трудового договора и вытекающие из него претензии регулируются законодательством этой Договаривающейся стороны (места выполнения работы).Здесь использованы две коллизионные привязки: lex voluntatis (лекс волюнтатис - закон автономии воли) и lex loci laboris (лекс лочи лаборис - закон места выполнения работы).

Источником национального законодательства РФ, в котором получили закрепления коллизионные нормы, посвященные регулированию трудовых отношений, является Кодекс торгового мореплаванья РФ 1999 года. Его основной принцип - принцип автономии воли (стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по договорам). В этом случае речь идет о любых договорах, в т.ч. и трудовым договорам, связанным с трансграничным торговым мореплаванием.

Таким образом, российское законодательство Кодексе торгового мореплавания (ст.414 и 416 КтМ РФ):

1) Предусматривает национальные коллизионные нормы для регулирования этих отношений

2) Действует принцип автономии воли сторон

3) Автономия воли ограничивается минимальными, стандартами обеспечивающими достойные условия труда

Это находит дальнейшее развитие в ст.1210 ГК РФ, которая устанавливает, что стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. Это фактически то же самое ограничение автономии воли, что в КтМ.

Иными словами, основной коллизионной привязкой становится - lex voluntatis (лекс волюнтатис - закон автономии воли).

При это общепризнанным в мировой практике стало то, что стороны в рамках этой привязки могут подчинить одну часть договора одному праву, а другую часть другому праву. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (ч.4 ст.1210 ГК РФ).

В отличии от КТМ, в ТК РФ 2001 года не содержится коллизионных норм, но ч.4 ст.11 ТК РФ указывает, что на территории РФ правила, закрепленные в нормах трудового права РФ распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учреджденных с их участием, работников международных организаций и иностранных ЮЛ. Это означает прямо действие принципа lex loci laboris (лекс лочи лаборис - закон места выполнения работы). Однако этот принцип не означает неприменимость lex voluntatis.

Таким образом, на основании изложенного, можно выделить следующие коллизионные привязки:

- автономия воли (преимущественно) - lex voluntatis - Италия, Канада

- место выполнения работы - lex loci laboris - Австрия, Испания, Швеция

- место нахождения предприятия, командировавшего работника - lex loci delegationis - лекс лочи делегатионис

Отдельно следует уделить внимание возмещению ущерба, причиненного при выполнении трудовых обязанностей. Для РФ, когда соответствующий иск будет рассматриваться российским судом, можно использовать общую норму ст.1219 ГК РФ - по месту, где имелось действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

Если применимо российское право - то суд должен основываться на ТК РФ и ФЗ "Об обязательном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний".

Действует и принцип наиболее тесной связи - lex connectionis fermitatis (лекс коннекционис фермитатис).

12.Обычаи и термины международной торговли. ИНКОТЕРМС в редакции 2010 года.

Консультация Воловой: Юр. Природа-сборник, кот содержит комм условия контракта, обычаи. Они распр обязательства продавца и покупателя в зависимости от трансп средства. Они выбираются добровольно и закрепляется в самом контракте. Ссылку на инкотермс обязательно делать в договоре.

Комм обозначения делятся на 4 группы в зависимости от транспорта.

Особое значение в ВЭС имеют международные обычаи. Обычай - это единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы - обыкновение. В национальном праве РФ есть обычай делового оборота (если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применяемым обычаем делового оборота). Он идет вслед за императивными нормами, соглашением сторон, диспозитивными нормами, но перед гражданским законодательством по аналогии. При этих же условиях для правоотношений, осложненных иностранным элементом, если применимым будет российское право будет применяться обычай делового оборота. Но это обычай как источник российского национального права. Как источник МЧП его можно рассматривать только в том случае, когда сам обычай делового оборота будет содержать коллизионную норму. Согласно ст.1186 ГК РФ обычаи как источники коллизионной нормы применяются только вслед за международным договоров, национальным законодательством. Но для этого он должен быть санкционирован (признан) РФ.

Международно-правовой обычай - это сложившееся в практике государств устойчивое правило поведения государств, за которыми они признают юридическую силу, которые они санкционировали.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике применяются обычаи международного торгового и делового оборота, т.е. молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП (ФЛ и ЮЛ). Они не имеют юридической силы и не могут быть источником ни международного, ни национального права, в т.ч. МЧП. Строго говоря, это обыкновения. Они применяются при регулировании частноправовых отношений по воле сторон. Однако если государство признают за ним качество юридической силы, то они могут стать источником МЧП. Таким образом, источником МЧП является лишь санкционированный государством обычай международного оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в РФ придана им силу Постановление Правления Торгово-Промышленной Палаты РФ). По своему удельному весу они уступают место только внутригосударственному законодательству и международным договорам. В ряде случаев они незаменимы в качестве правового регулятора. Чаще всего они имеют место в коммерческой деятельности. В рамках Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) они подвергаются неофициальной систематизации. К числу таких неофициальных кодификаторов относится в частности ИНКОТЕРМС в редакции 2010 года. ИНКОТЕРМС (правила и обычаи международной торговли, использующиеся во внешнеэкономическом контракте; базисы поставок) в РФ признано торговым обычаем, то есть включено в национальное право. Но можно и иначе, если указать на их юридическую силу в международном договоре, то это будет сила норм международного права.

Инкотерм (International Commercial Terms) - международные правила толкования торговых терминов. Они являются одни из важнейших международных документов неофициальной кодификации, в котором сформулированы унифицированные правила торговых терминов, получивших широкое распространение в мировой торговле.

Термины, толкование которым дается Инкотермс - некоторые типы договоров международной купли-продажи, основанные на определенном, фиксированном распределении прав и обязанностей между торговыми партнерами.

Можно выделить 3 группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому тиу догвооров:

1) права и обязанности сторон, связанные с перевозкой товаров, включая распределение дополнительных расходов, которые могут возникнуть в процессе перевозки

2) права и обязанности сторон по выполнению таможенных формальностей, связанных с вывозом товара с территории одного государства и с ввозом на территорию другого государства, транзитом через третьи страны (в т.ч. уплата таможенных и других обязательных платежей)

3) момент перехода рисков с продавца на покупателя в случае гибели и повреждения товара.

Эти права и обязанности составляют важную часть содержания договора и влияют на решение других условий (цена, место исполнения), то их часто называют базисами поставки (базисными условиями договора).

В зависимости от распределения прав и обязанностей сложились типы договоров, известных под аббревиатурами. Используемые термины известны очень давно из обычаев, но разные государства толкуют их по разному. Например, ФАС американский порт отгрузки для России - доставит в порт отгрузки, разместит вдоль борта судна), а для США - погрузил товар на транспортные средства и отправил в место порта отгрузки.

Впервые инкотермс был опубликован Международной торговой палатой в 1936 году. В 1953 году были опубликованы пересмотренные правила - 9 правил. В 1990 году была новая редакция - 4 группы и 13 терминов. Данный подход сохранялся и в редакции 2000 года.

Однако 16 сентября 2010 года МТП объявила о выпуске новой редакции по использованию национальных и международных торговых терминов. Правила Инкотермс-2010 отражают современные тенденции развития международной торговли, сложившиеся с момента выпуска последней редакции Правил в 2000 году. Общее количество терминов сокращено с 13 до 11. Также в Правилах появилось 2 новых термина: DAT (Поставка на терминале) и DAP (Поставка в пункте) заменили правила DAF, DES, DEQ, DDU из Инкотермс-2000. Кроме того, новая версия содержит небольшое руководство к каждому термину, чтобы помочь пользователям Правил выбрать нужный термин.

Все термины разделены на 4 группы и 2 класса (морской и водный транспорт; любой транспорт):

1) термины группы Е - продавец предоставляет товары покупателю в своем коммерческом предприятии

Он включает только один термин EXW (Ex Works), Это означает указанное место или франко-завод. По этому термину продавец имеет лишь одну обязанность - обязан передать в предусмотренный договором срок товары в распоряжение покупателя в месте своего нахождения. Она конкретизируется в обязанности индивидуализировать товар, т.е. привести его в состояние, при котором он может быть взят покупателем и известить покупателя о дате и месте, когда товар будет представлен в его распоряжение. С момента, когда товар передан на покупателя переходят все риски гибели и повреждения имущества. Договор не предусматривает перевозки. Товар передан, а дальше покупатель сам решает как его перевозить. Все таможенные формальности решаются самим покупателем, однако по просьбе покупателя продавец должен оказать ему полное содействие в получении документов, необходимых для вывоза, ввоза, транзита, но риск неполучения и дополнительные расходы все равно на покупателе.

2) термины группы F - продавец доставляет товары в распоряжение перевозчика, обеспечиваемого покупателем

Здесь продавец должен поставить товар,, прошедший таможенную очистку для вывоза, до транспортных средств, указанных покупателем и предоставить товар в распоряжение перевозчика, но без обязанности организовать перевозку.Тут 3 типа базисов поставки

FCA (Free Carrier) - франко-перевозчик. Оно означает, что продавец выполнил свое обязательство по поставке товара, прошедшего таможенную очистку для вывоза в момент передачи его перевозчику в обусловленном пункте. Основные обязанности продавца:

- поставить товар и предоставить счета и иные документы, подтверждающие соответствие товара договорным условиям

- выполнить все официальные и таможенные формальности для вывоза

- предоставить товар в распоряжение перевозчика, указанного покупателем, в согласованном пункте и в согласованную дату

- известить покупателя о передаче товара перевозчику или об отказе последнего принять товар

- нести на себе все риски до момента сдачи товара в распоряжение перевозчика и все расходы до этого момента

- передать покупателю транспортные документы

Основные обязанности покупателя:

- принять поставку при предоставлении товара в распоряжение перевозчика

- уплатить цену товара

- выполнить все официальные таможенные формальности при ввозе и при транзите

- нести все риски с момента сдачи товара в распоряжение перевозчика и все расходы с этого момента

- известить продавца о наименовании перевозчика, способе транспортировки, дате поставки

FAS (Free Alongside Ship - свободно вдоль борта судна) и FOB (Free On Board - свободно на борту) применяются только в морской и внутренней водной перевозке грузом. В первом случае основная обязанность продавца - разместить товар на причале вдоль борта судна. Момент размещения товара вдоль берега судна является момент перехода рисков с продавца на покупателя. Второй случай связан с необходимостью произвести погрузку на борт судна. В момент пересечения товаром линии борта судна - обязательство выполнено. Если стороны не собираются поставить товар через поручни судна, следует применять термин FCA. Этот момент является моментом перехода рисков с продавца на покупателя. Аналогично в обоих договоров выполняются все формальности по вывозу продавцом, а ввозу и транзиту - покупателем.

3) термины группы С - продавец обязан заключить договор перевозки и отправить товар в адрес покупателя, но не принимая на себя рисков

Основная отличительная черта этой группы - появление у продавца новой дополнительной обязанности - обязанности заключить договор перевозки до согласованного пункта за свой счет. Однако он не несет риска, поэтому должно пройти страхование. Тут 4 типа базисов поставки

Во-первых, CFR (Cost and Freight - стоимость и фрахт). Он используется только для морского и водного транспорта. Он означает, что продавец выполнил поставку, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки. Продавец обязан оплатить расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в названный порт назначения, однако, риск потери или повреждения товара, а также любые дополнительные расходы, возникающие после отгрузки товара, переходят с продавца на покупателя. По условиям термина CFR на продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта. Обязанности по страхованию у продавца нет. Это обязанность покупателя, кроме того по импорту и транзиту расходы также на покупателе. Все расходы в пути на покупателе. Если стороны не собираются поставить товар через поручни судна, следует применять термин CPT.

Во-вторых, CIF (Cost, Insurance and Freight - стоимость, страхование и фрахт). Он используется только для морского и водного транспорта. Он означает, что продавец выполнил поставку, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки. Продавец обязан оплатить расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в указанный порт назначения, риск потери или повреждения товара, как и любые дополнительные расходы, возникающие после отгрузки товара, переходят с продавца на покупателя. На продавца возлагается также обязанность приобретения морского страхования в пользу покупателя против риска потери и повреждения товара во время перевозки - продавец обязан заключить договор страхования и оплатить страховые взносы. Покупатель должен принимать во внимание, что согласно условиям термина CIF, от продавца требуется обеспечение страхования лишь с минимальным покрытием. В случае, если покупатель желает иметь страхование с большим покрытием, он должен либо специально договориться об этом с продавцом, либо сам принять меры по заключению дополнительного страхования. На продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта. Если стороны не собираются поставить товар через поручни судна, следует применять термин CIP.

В-третьих, CPT (Carriage Paid To - фрахт/перевозка оплачены до). Он означает, что продавец доставит товар названному им перевозчику. Кроме этого, продавец обязан оплатить расходы, связанные с перевозкой товара до названного пункта назначения. Это означает, что покупатель берет на себя все риски потери или повреждения товара, как и другие расходы после передачи товара перевозчику. В случае осуществления перевозки в согласованный пункт назначения несколькими перевозчиками, переход риска произойдет в момент передачи товара в попечение первого из них. На продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта.

В-четвертых, CIP (Carriage and Insurance Paid to - фрахт/перевозка и страхование оплачены до). Он означает, что продавец доставит товар названному им перевозчику. Кроме этого, продавец обязан оплатить расходы, связанные с перевозкой товара до названного пункта назначения. Это означает, что покупатель берет на себя все риски и любые дополнительные расходы до доставки товара. На продавца также возлагается обязанность по обеспечению страхования от рисков потери и повреждения товара во время перевозки в пользу покупателя. Следовательно, продавец заключает договор страхования и оплачивает страховые взносы. Покупатель должен принимать во внимание, что от продавца требуется обеспечение страхования с минимальным покрытием. В случае, если покупатель желает иметь страхование с большим покрытием, он должен либо специально договориться об этом с продавцом, либо сам принять меры по заключению дополнительного страхования. В случае осуществления перевозки в пункт назначения несколькими перевозчиками, переход риска произойдет в момент передачи товара в попечение первого перевозчика. На продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта.

4) термины группы D - продавец несет все расходы и все риски до момента доставки товара в страну назначения

Раньше тут было 5 правил, но с принятием Инкотермс в редакции 2010 года, 4 правила убрали и 2 добавили. Причина принятия решения о снижении количества условий было обусловлено тем, что трейдеры зачастую выбирали -неверные- или запутанные условия, ведущие к противоречивым или неясным контрактам. Они используются для любого транспорта. Итак, их сейчас 3:

Во-первых, DAP (Delivered at Point - поставка в пункте). Он используется вместо 3 ранее существовавших - DAF, DES и DDU. Он означает, что продавец осуществляет поставку, когда товар предоставлен в распоряжение покупателя на прибывшем транспортном средстве, готовым к разгрузке, в согласованном месте назначения. Продавец несет все риски, связанные с доставкой товара в поименованное место. DAP требует от продавца выполнения таможенных формальностей для вывоза, если таковые применяются. Однако продавец не обязан выполнять таможенные формальности для ввоза, уплачивать импортные пошлины или выполнять иные таможенные формальности при ввозе. При намерении сторон возложить на продавца выполнение таможенных формальностей для ввоза, уплату любых импортных пошлин и выполнение иных таможенных формальностей для ввоза, целесообразно использование термина DDP. Продавец обязан за свой счет заключить договор перевозки товара до поименованного места назначения или до согласованного пункта, если такой имеется в поименованном месте назначения. Если определенный пункт не согласован или не может быть определен, исходя из практики, продавец может выбрать наиболее подходящий для его цели пункт в поименованном месте назначения. У продавца нет обязанности перед покупателем по заключению договора страхования. Однако продавец обязан предоставить покупателю, по его просьбе, на его риск и за его счет (при наличии расходов), необходимую покупателю информацию для получения страхования. Продавец несет все риски утраты или повреждения товара до момента его поставки.

Во-вторых, DAT (Delivered at Terminal - поставка на терминале). Он используется вместо DEQ. Экспортные платежи лежат на продавце, а импортные на покупателе. Терминал находится на границе, нужно указать название терминала. Оно означает, что продавец осуществляет поставку, когда товар, разгруженный с прибывшего транспортного средства, предоставлен в распоряжение покупателя в согласованном терминале в поименованном порту или в месте назначения. "Терминал" включает любое место, закрытое или нет, такое как причал, склад, контейнерный двор или автомобильный, железнодорожный или авиа карго терминал. Продавец несет все риски, связанные с доставкой товара и его разгрузкой на терминале в поименованном порту или в месте назначения. DAT требует от продавца выполнения таможенных формальностей для вывоза, если таковые применяются. Однако продавец не обязан выполнять таможенные формальности для ввоза, уплачивать импортные пошлины или выполнять иные таможенные формальности при ввозе. Продавец обязан за свой счет заключить договор перевозки товара до поименованного терминала в согласованном порту или месте назначения. Если определенный терминал не согласован или не может быть определен, исходя из практики, продавец может выбрать наиболее подходящий для его целей терминал в согласованном порту или в месте назначения. У продавца нет обязанности перед покупателем по заключению договора страхования. Однако продавец обязан предоставить покупателю по его просьбе, на его риск и за его счет (при наличии расходов), информацию, необходимую покупателю для получения страхования. Продавец несет все риски утраты или повреждения товара до момента его поставки.Покупатель несет все риски утраты или повреждения товара с момента его поставки.

В-третьих, DDP (Delivered Duty Paid - поставка с оплатой пошлины). Товар доставляется заказчику, очищенный от пошлин и рисков. Он означает, что продавец предоставит прошедший таможенную очистку и неразгруженный с прибывшего транспортного средства товар в распоряжение покупателя в названном месте назначения. Продавец обязан нести все расходы и риски, связанные с транспортировкой товара, включая (где это потребуется) любые сборы для импорта в страну. Данный термин не может применяться, если продавец прямо или косвенно не может обеспечить получение импортной лицензии. Если стороны желают, чтобы покупатель взял на себя все риски и расходы по импорту товара, следует применять термин DAP. Данный термин может применяться независимо от вида транспорта, но, когда поставка осуществляется на борту судна или на пристани в порту назначения, следует применять термины DAP или DAT.

13.Виды коллизионных привязок (формы прикрепления) в международном частном праве.

Коллизионная норма - это норма отсылочного характера, которая не регулирует правоотношение, не содержит правил регулирующих правоотношения, а лишь отсылает к той правовой системе (а не к закону), которая должна быть применена.

Структура коллизионной нормы отличается от обычной правовой нормы (3 элемента - гипотеза, диспозиция, санкция) и состоит из 2 элементов:

1) объем коллизионной нормы - это указание в содержании коллизионной нормы на то конкретное правоотношение, по поводу которого будет определяться применимое право (вид регулируемого правоотношения).

2) коллизионная привязка - указание в содержании коллизионной нормы на ту правовую конкретную систему, которая должна быть применена (право, подлежащее применению).

Ряд авторов (Дмитриева) называют коллизионную привязку формулой прикрепления. Однако Волова не согласна и считает, что формула прикрепления существует только в односторонней коллизионной норме, а в двусторонней коллизионной норме этот термин не применим. Лучше, по мнению Воловой, говорить о коллизионной привязке.

Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору того государства, которое компетентно регулировать конкретное трансграничное частноправовое отношение, указанное в объеме этой нормы. Каждое государство создает свое коллизионное право, исходя из собственных интересов, особенности исторического, национального, культурного развития. Существуют общие правила, которые применяются в течение многовековой практики развития коллизионного права. Это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаще всего используются для построения коллизионных норм. Их называют коллизионными принципами, правилами, критериями или типами (видами) коллизионных привязок.

1) lex personalis (лекс персоналис) - личный закон физического лица

Он определяет правовой статус физического лица, охватывающего его гражданскую правоспособность и дееспособность, объем личных прав (право на имя, его использование и защиту), сферу брачно-семейных отношений (опека, попечительство) и наследственных (способность к составлению завещания, наследование). Он может выступать в одной из двух форм:

- lex nationalis (лекс националис) - закон гражданства, т.е. закон государства, гражданином которого он является (Европа, кроме Норвегии, Дании, Исландии; латиноамериканские страны - Куба, Коста-Рика, Панама; арабские страны - Алжир, Египет)

- lex domicilii (лекс домичили) - закон домицилия , т.е. закон государства постоянного места жительства (Великобритания, США, Канада,Индия; латинские страны - Аргентина, Бразилия; Европа - Норвегия, Дания, Исландия)

Использования той или иной формы зависит от принципов построения и исторических особенностей правовой системы. Жесткое разграничение уходит в прошлое. Смешанную систему используют Австрия, Швейцария, Венгрия, Мексика, Венесуэла. Пример - Россия (ст.1195 ГК РФ). Личным законом ФЛ считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

Личный закон как формула прикрепления используется в нескольких коллизионных нормах российского права:

- гражданская правоспособность (ст.1196 ГК РФ)

- гражданская дееспособность (ст.1197 ГК РФ)

- право физического лица на имя, его использование и защиту (ст.1198 ГК РФ)

- опека и попечительство над несовершеннолетними, недееспособными, ограниченно дееспособными - по личному закону лица, в отношении которого она устанавливается или отменяется (ст.1199 ГК РФ)

Пример - Договор между Россией и Польшей (дееспособность по закону гражданства, вступление в брак по закону гражданства, личные и имущественные отношения супругов по закону жительства, завещание по закону гражданства), Минская конвенция 1993 года (дееспособность по закону гражданства, опека и попечительство по закону гражданства)

2) lex societatis (лекс сочитатис) - личный закон юридического лица

Он охватывает группу правоотношений, включающих:

- правовой статус организации в качестве ЮЛ

- ОПФ ЮЛ - требования к наименованию ЮЛ

- вопросы создания, реорганизации, ликвидации ЮЛ, правоприемство

- содержание правоспособности ЮЛ

- порядок приобретения ЮЛ гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей

- внутренние отношения с участниками

- способность отвечать по своим обязательствам

Смысл данной формулы - правовой статус ЮЛ определяется законом того государства, чью государственную принадлежность (национальность) оно имеет. Определение национальности существенным образом влияет на установление его принадлежности конкретному правопорядку - собственному или иностранному, который и является его личным статутом. Личный статут ЮЛ устанавливается путем определения его госпринадлежности (национальности). Это классический подход.

Современный подход иной. Современная доктрина МЧП пошла по пути отделения личного закона (статута) от его государственной принадлежности. Критерии, обоснованные доктриной для национальности ЮЛ, превратились в коллизионные привязки коллизионных норм. Объем коллизионных норм - правовое положение ЮЛ. Личный закон (статут) ЮЛ теперь не связывается его национальностью, обладает экстерриториальностью, но определяется на основе одного из 3 коллизионных принципов.

В соответствии с ч.1 ст.1202 ГК РФ личным законом ЮЛ считается право страны, где учреждено ЮЛ. Как видно, личный закон (статут) никак не увязан с государственной принадлежностью. Не используют категории национальности и другие государства. Критерий инкорпорации превратился закон инкорпорации. Он сравнительно прост. Право определяется по месту учреждения, то есть фактически место регистрации. Оно подтверждается выпиской из реестра соответствующего государства либо свидетельством, выдаваемым этому ЮЛ. Недостаток - можно переносить деятельность и органы в другое государство, но статут при этом не теряется. Аналогичный закон использован и в отношении иностранной организации, не являющейся ЮЛ. Согласно ст.1203 ГК РФ личным законом иностранной организации, не являющейся ЮЛ по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена. Примеры из РФ - профсоюзы, религиозные группы, общественные движения. Особое место - простое товарищество на основе договора (коллизионные нормы к договорам будут применяться, а не к ЮЛ).Аналогичные критерии в договоре между Польшей и Россией, в Минской конвенции 1993 года.

Закон оседлости (местонахождения). Может применяться уставная оседлость или фактическое местонахождение. Закон центра эксплуатации (места деятельности) - право страны, где осуществляется деятельность. Он применяется либо в качестве односторонней коллизионной нормы в пользу национального законодательства либо в качестве альтернативной, субсидиарной привязки.

Проблемы: 1) потеря национальности (создано в Бельгии (критерий оседлости), но переместилось в США (критерий инкорпорации). Оно для США бельгийское, а для Бельгии американское. 2) двойная национальность (создано в США (критерий инкорпорации), а управленческий орган в Германии (критерий оседлости). Оно для США - американское, а для Германии - немецкое. 3) односторонняя (неполная) национальность (создано в Австрии (критерий инкорпорации), переместилось в Швейцарию (критерий инкорпорации) - считается австрийским.4) проблемы для ТНК

3) lex rei sitae (лекс рей ситае) - закон места нахождения имущества

Он включает:

- юридическая квалификация имущества (классификация на движимое и недвижимое; изъятое из гражданского оборота и ограниченное в гражданском обороте)

- возникновение, изменение, прекращение права собственности на имущество, не являющееся предметом сделки, а также его содержание

- правовой статус недвижимого имущества

Сущность формулы прикрепления заключается в том, что правовое положение и вещные права с ним связанные, определяются по закону того государства, где это имущество находится. Раньше применялся только к недвижимости, теперь и к движимым вещам. Это нашло отражение в российском праве.

Согласно ст.1205 ГК РФ содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится.

Урегулирует данная норма в российском законодательстве:

- возникновение и прекращение прав собственности и иных вещных прав (по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом) - ст.1206 ГК РФ

- при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению в отношении недвижимого имущества (право страны, с которой договор наиболее тесно связан; правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество) - ст.1213 ГК РФ

- наследование недвижимого имущества (наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву) - ст.1224 ГК РФ

Аналогичная позиция в Минской конвенции 1993 года и Российско-Польском договоре.

Исключения:

- все фактические действия совершены на территории того государства где она находится, но затем она перемещена на территорию другого государства - решаются вопросы по месту совершения фактических действия, а не месту нахождения

- вещи, занесенные в государственный реестр, - по праву старны реестра

- вещь в пути (rei in transuitu) - закон места отправки (в России), закон места назначения.

4) lex voluntatis (лекс волюнтатис)- закон автономии воли

Он определяет статут обязательственного правоотношения. Волова считает, что это не коллизионная привязка, а коллизионное правило. Оно регулируется правом того государства, которое выбрали стороны правоотношения. Наличие иностранного элемента и договорный характер отношений между субъектами обусловливает возможность выбора подлежащего применению материального права участниками договора. Закон автономии воли занимает центральное положение во всех национальных системах МЧП. Все остальные привязки носят вспомогательный характер и используются при отсутствии выбора применимого права сторонами.

Существует 3 подхода к раскрытию закона автономии воли:

- автономия воли - это институт, созданный соответствующей национальной системой для разрешения коллизий, возникающих в международных сделках, рассматривающий волю сторон как одну из коллизионных привязок, способных определить применимое право

- автономия воли - выводится из свободы договора, разрешенной соответствующей правовой системой (ограничивают возможность автономии воли диспозитивными нормами, но не императивными нормами)

- автономия воли - не коллизионная норма, а своеобразный способ регулирования правовых отношений

В соответствии со ст.1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

5) lex loci actus (лекс лочи актус) - закон совершения акта

Это формула прикрепления означающая применение права того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (широкое понятие, охватывает многие частноправовые действия)

а) lex loсi contractus (лекс лочи контрактус) - закон места заключения сделки

Он применяется к договорным правоотношениям. Он носит вспомогательный характер по отношению к закону автономии воли и применяется в том случае, когда стороны не выбрали применимое право. Она характерна для стран англо-саксонской системы права, но используется и другими государствами. Пример в российском законодательстве - "Срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность" (ст.1271 ГК РФ). К односторонним сделкам легко применять, а многосторонним есть проблемы. Государства англосаксонской системы права полагают, что местом заключения договора является место отправлена акцепта оференту, а государства романо-германской системы права считают местом заключения контракта место получение акцепта оферентом. Применительно к договорам купли-продажи действует Венская конвенция 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров, в которой указано, что договор считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу (ст.23), а вступает в силу в момент, когда он получен оферентом. Воспринята модель романо-германской системы, произошла унификация. В РФ в ГК не применяется, но есть в международных договорах

б) lex loсi solutionis (лекс лочи солютионис) - закон места исполнения сделки

Он применяется к тому же кругу правоотношений, что и закон места заключения сделки. Аналогично носит вспомогательный характер по отношению к закону автономии воли. Данная формула содержится в ряде законодательных актов романо-германской системы права. Сущность - договорные отношения регулируются правом того государства, на территории которого договор подлежит исполнению. В Российском законодательстве очень узкая трактовка (ст.1211 ГК РФ)

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты. Гаагская конвенция 1978 года о праве, применяемом к агентированию, говорит о том, что независимо от того, какое право применимо к конкретному агентскому соглашению, при сиполнении такого соглашения будет принято во внимание право места исполнения.

в) lex loci celebrationis (лекс лочи челебратионис)- закон места заключения брака

Она означает применение права того государства, на территории которого заключен брак. Он распространяется на форму заключения брака, а в некоторых странах и для определения условий вступления в брак, действительность заключенного брака. Форма и порядок заключения брака на территории РФ определяются российским правом. Условия заключения брака на территории РФ определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. Если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет гражданство РФ, к условиям заключения брака применяется законодательство РФ. При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств. Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства. Браки между гражданами РФ и браки между гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории РФ с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют обстоятельства, препятствующие заключению брака. Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в РФ.

г) lex loci delicti commisi (лекс лочи деликти комиси) - закон места причинения вреда

Он означает применение права того государства, на территории которого был причинен вред. Это привязка используется во внедоговорных обязательствах (деликтных обязательствах). Наиболее сложным является определение места причинения вреда - место совершения действий (бездействий) или наступления последствий. Страны англо-саксонской системы - место совершения действия (бездействия, а страны романно-германской системы - место проявления вредоносных последствий.

Российское законодательство применяет специфический подход. Он выражен в ст.1219 ГК РФ - к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если стороны являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, применяется право этой страны. В случае, если стороны такого обязательства не являются гражданами одной и той же страны, но имеют место жительства в одной и той же стране, применяется право этой страны.

К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется:

1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;

2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;

3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.

Выбор потерпевшим права, предусмотренного п. 2 или 3 может быть признан только в случае, если причинитель вреда не докажет, что товар поступил в соответствующую страну без его согласия. Если потерпевший не воспользовался предоставленным ему правом выбора, право, подлежащее применению, определяется в общем порядке.

Российско-Польский договор исходит из места обстоятельства, явившегося основанием. Аналогично в Минской конвенции 1993 года. Но и там, и там, есть оговорка, что если причинитель и потерпевший граждане одной страны - то их законодательство.

д) locus regit formam actus (локус реджит формам актус) - закон места совершения сделки, определяющий ее форму

Форма акта (сделки, договора) определяется по закону места его совершения. Эта формула очень распространена в международной практике независимо от того односторонняя сделка или двустронняя.

Согласност.1209 ГК РФ форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Эти же правила и к доверенности. Согласно ст.1224 ГК РФ форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права.

6) lex venditoris (лекс вендиторис) - закон страны продавца

Он означает применение права того государства, к которому принадлежит продавец. Это относительно новая, но наиболее распространенная привязка Она используется в двух значениях

- узкий смысл (к договору купли-продажи - права и обязанности сторон регулируются правом страны продавца)

- широкий смысл (и для других частноправовых договоров - по обязательству, которое составляет главное содержание этого договора, по стороне, осуществляющей решающее исполнение)

7) lex connectionis fermitatis (лекс коннекционис фермитатис) - закон наиболее тесной связи

Его еще называют Proper Law или Law of Contract. Волова считает, что это не коллизионная привязка, а коллизионное правило. Она означает применение права того государства. С которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Чаще всего она используется для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств, но иногда используется и в качестве принципа регулирования других частноправовых отношений. Она сложилась в англо-америкнском праве. Несмотря на неопределенность содержания и серьезные трудности фактического применения (требуется толкования догвоора, всех относящихся к нему обстоятельств), данная формула прикрепления не только сохраняет, но и расширяет свои позиции в МЧП.

Раздел 6 ГК к ней также обращается в ст.1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. В договорных обязательствах этот принцип исходит из концепции "характерного исполнения". Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности: продавцом - в договоре купли-продажи; дарителем - в договоре дарения; арендодателем - в договоре аренды; ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования; подрядчиком - в договоре подряда; перевозчиком - в договоре перевозки; экспедитором - в договоре транспортной экспедиции; займодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре); финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования; банком - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета; хранителем - в договоре хранения; страховщиком - в договоре страхования; поверенным - в договоре поручения; комиссионером - в договоре комиссии; агентом - в агентском договоре; правообладателем - в договоре коммерческой концессии; залогодателем - в договоре о залоге; поручителем - в договоре поручительства; лицензиаром - в лицензионном договоре.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности: в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты; в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества; в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.

Частные презумпции (основные условия) для привязки наиболее тесной связи

- содержательное условие - осуществление исполнения

- субъективное условие - связь со стороной, осуществляющей исполнение

- временное условие - связь со страной, в которой сторона имеет свое обычное место жительства или находится административный центр организации.

Согласно ст.1186 ГК РФ если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

Некоторые считают, что это не привязка, а принцип. Тесная связь очень мало похожа на привязку. Привязка коллизионной нормы указывает на конкретную правовую систему, а здесь указание отсутствует - это определяет суд. Суд может учитывать различные обстоятельства, но это не коллизионная привязка. В таком аспекте индикаторами тесной связи могут выступать привязки lex venditoris (лекс вендиторис) - закон страны продавца или lex rei sitae (лекс рей ситае) - закон места нахождения имущества.

8) lex fori (лекс фори) - закон суда

Это коллизионная привязка, решающая коллизию права в пользу права того государства, где рассматривается частноправовой спор. Суд или иной правоприменительный орган руководствуется правом своей страны, несмотря на наличие иностранного элемента в составе частноправового отношения. Эта формула применяется главным образом по вопросам ведения судопроизводства, однако и вопросы материально-правового характера могут решаться в соответсвттсии с законом страны суда, если имеет место такая привязка. Выражением закона суда чаще всего являются односторонние коллизионные нормы, но может и двусторонние (есть и в ГК, широко применяются в договорах об оказании правовой помощи). Например, в КТМ РФ 1999 года в ст.424 к возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных морским залогом на судно, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор.

Согласно ст.1219 ГК РФ после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда. Согласно ст.1223 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда. Значение данной коллизионной привязки в том, что ей придан субсидиарный характер и в отдельных случаях она может заменять другие привязки, но может быть и основной привязкой.

9) lex loci laboris (лекс лочи лаборис) - закон места выполнения трудовой функции

Это распространенная формула прикрепления, используемая для решения коллизий в сфере международного трудового права. Регламентация всего комплекса трудовых правоотношения, осложненных иностранным элементом, осуществляется правом той страны, где осуществляется трудовая деятельность. Исключение - форма трудового договора.

10) lex banderae (лекс бандерай)- закон флага судна

Это означает применение того права, флаг которого несе судно. Многие вопросы в КТМ РФ 1999 года решены по нему.

Кроме того выделяют и другие коллизионные привязки: lex arbitri - закон страны проведения арбитражного разбирательства (арбитраж применяет то право, которое считает применимым), lex cartae - закон места нахождения ценных бумаг в реестре депозитария, lex monetae - закон валюты обязательства, lex loci concursus - закон места проведения конкурсного производства, lex loci originis - закон места происхождения культурной ценности и т.д.

14.Система международного частного права.

Международное частное право - та отрасль права, которое юридическими средствами обеспечивает рыночные отношения. В социалистических странах (СССР) игнорировалось МЧП, так как плановая экономика. Международное частное право - высший пилотаж юриспруденции, так как это коллективный опыт всех действующих стран (194 государства), общих зарубежных источников.

Общепринятого определения предмета МЧП в доктрине нет. Отсутствие согласия в вопросе о предмете порождает бесконечные споры о природе МЧП, методах регулирования, источниках и системе МЧП.

Международное частное право - это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Термин МЧП (private international law) был предложен судьей ВС США Дж.Стори (1834 год) и употреблялся наряду с существовавшим и широко признанным в то время термином коллизионное право (conflict of laws). Во второй половине 19 века он получил широкое распространение в европейских государства. Традицонно и англосаксонская и романно-германская правовые системы рассматривали МЧП как систему коллизионных норм национального характера, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включаои иностранный элемент. Такой узкий подход сохранился и сейчас. Некоторые, американцы считают, что МЧП предназначено для разрешения двух коллизий: какой суд и право какого государства нужно применить. В РФ также в 19 веке появился этот термин. Значительный вклад внесен Ф.Ф. Мартенсом.

МЧП - это полисистемный комплекс норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Полисистемность в том, что в основе не одна правовая система (моносистема), а много моносистем. Комплексность проявляется в сочетании частного и публичного, материального и процессуального, национального и международного. Частное в том, что есть независимость воли, признание частной собственности, свобода договора, а публичное в том, что не только горизонтальные отношения, но и вертикальные есть (установление и оспаривание отцовства с иностранным элементом, трудовое право и т.д.). Сочетание материального (правовые нормы, которые упорядочивают поведение в различных сферах путем непосредственного прямого регулирования) и процессуального (правовые нормы, определяющие процедуры, процессы применения материальных норм) обеспечивает системность. Соотношение международного и публичного в том, что это как континентальный шельф (продолжение материка под водой) - МЧП и международное, и национальное одновременно. МЧП - система, но не третья (национальная и международная системы), а полисистема, объединяющая ряд правовых систем.

Предметом МЧП являются частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Существует две концепции толкования предмета МЧП:

- широкое толкование (МЧП объединяет не только чисто гражданско-правовые институты, но институты других отраслей права - семейное, трудовое, арбитражно-процессуальное, гражданско-процессуальное) - широко используется в учебниках Дмитриевой, Богусловского, Звеков, Гетьман-Павлова, Ерпылева

- узкое (только гражданско-правовые институты) - международное гражданское право - характерно для современной юридической литературы (Храбровский).

В сферу международного частного права входят: гражданская право- и дееспособность иностранных ФЛ и ЮЛ, отношения собственности с участием иностранных ФЛ и ЮЛ, отношения, вытекающие из внешнеэкономических (торговых, посреднических и т.д.) договоров, финансовые и кредитно-расчетные отношения с участием иностранных ФЛ и ЮЛ, отношения по использованию результатов интеллектуального труда (авторские, патентные и т.д.) иностранных ФЛ и ЮЛ, отношения по перевозке зарубежных грузов; наследственные отношения с участием иностранных ФЛ или имущества за рубежом, браки граждан с иностранцами, усыновления с иностранным элементом, работа с иностранным элементом. Центральное место принадлежит гражданским отношениям, регулируемым нормами гражданского права (имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. К частно-правовых отношениям относятся и те составные части брачно-семейных, трудовых, земельных, которые так же как и гражданско-правовые, являются имущественными и связанными с ними личными не имущественными. Речь идет об отношениях, составляющих в пределах одного государства предмет частного права в целом. Сущность частного права характеризуется независимостью и автономностью субъектов, защитой частной собственности, свободой договора, ограниченным вмешательством государства.

Система МЧП - это внутреннее строение отрасли МЧП. В отличие от МПП, где много отраслей, подотраслей, институтов, МЧП содержит в основном институты и одну подотрасль (международный гражданский процесс). Некоторые не согласны с тем, что нет отраслей (Ерпылева), а некоторые с тем, что международный гражданский процесс - это подотрасль. Они считают, что МГП - это отрасль или часть национального законодательства (вообще не международное). Волова считает, что есть тенденции к отрасли.

МЧП делят на две части:

1) общая часть (она небольшая)

- институт понятие, сущность, система МЧП, предмет, метод

- институт источники МЧП

- институт коллизионных норм, порядок применения иностранного права

2) особенная часть (очень богатая)

- институт правового статуса иностранного ФЛ

- институт правовой статус иностранного ЮЛ

- институт правового регулирования права собственности с иностранным элементом (в Калифорнии отбирают дома по ипотеке)

- институт правового регулирования иностранных инвестиций

- институт правового регулирования внешнеэкономических сделок и контрактов

- институт правового регулирования трудовых отношений с иностранным элементом (ИЭ)

- институт правового регулирования наследственных отношений с ИЭ

- институт правового регулирования деликтных отношений с ИЭ

- институт правового регулирования транспортных отношений с ИЭ

- институт правового регулирования интеллектуальной собственности с ИЭ

- институт правового регулирования промышленной собственности с ИЭ

- институт правового регулирования международных расчетных и валютных отношений

- институт правового регулирования семейных отношений с ИЭ

- подотрасль международного гражданского процесса

Некоторые считают, что отрасль (Нематаева, Луиз), некоторые, что часть национального права (Садиков. Зыкин). Против последней позиции то, что можно в внешнеэкономическом контракте избрать применимый суд. Многие конвенции содержат процессуальные вопросы, например Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года, а также Кишиневская конвенция (новая редакция Минской).

Гражданский процесс - это регламентированная законом деятельность судов и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел. Международный гражданский процесс - это регламентированная законом деятельность суда и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел, осложненных иностранным элементом. Термин МГП не означает деятельности международных судебных и арбитражных органов. Он лишь указывает на наличие иностранного элемента в этих правоотношениях. При разрешении дел возникают вопросы о компетенции судов, поручений судов, признание и исполнение решений иностранных судов, положение иностранного государства и его дипломатических представителей. Дмитриева считает, что нормы МГП не могут быть включены в нормативный состав МЧП по объективным критериям: другой предмет регулирования (они регламентируют не сами частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, а деятельность суда по разрешению споров с иностранным элементом). Она указывает, что отсутствует и коллизионная проблема по выбору права. Суд и иные правоприменительные органы при рассмотрении споров руководствуются собственными процессуальными нормами и не применяют иностранного права. В связи с этим отсутствует и метод МЧП в МГП. Поэтому некоторые выделяют МГП как самостоятельную отрасль либо часть национально системы, а в научно-учебном плане как третью часть МЧП. В рамках МГП рассматриваются вопросы процессуальной право- и дееспособности, процессуальное положение государства, подсудность частных дел с иностранным элементом, признание и исполнение иностранных судебных решений, исполнение иностранных судебных поручений. Ерпылева считает, что предмет МГП близок к МЧП, а также, что они направлены на преодоление конфликта юрисдикций, т.е. по существу разрешению коллизионной проблемы. Она выделяет 3 группу норм - процессуальные нормы (унифицированные международные, унифицированные коллизионные, национальные коллизионные.

15.Правило наиболее тесной связи правоотношения с правовой системой страны.

Среди коллизионных правил особо выделяют lex connectionis fermitatis (лекс коннекционис фермитатис) - закон наиболее тесной связи правоотношения с правовой системой. Его еще называют Proper Law или Law of Contract. Она означает применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Чаще всего она используется для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств, но иногда используется и в качестве принципа регулирования других частноправовых отношений. Оно сложилась в англо-американском праве. Несмотря на неопределенность содержания и серьезные трудности фактического применения (требуется толкования договора, всех относящихся к нему обстоятельств), данная формула прикрепления не только сохраняет, но и расширяет свои позиции в МЧП.

Согласно ст.1186 ГК РФ если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

Некоторые считают, что это не привязка, а принцип. Тесная связь очень мало похожа на привязку. Привязка коллизионной нормы указывает на конкретную правовую систему, а здесь указание отсутствует - это определяет суд. Суд может учитывать различные обстоятельства, но это не коллизионная привязка. В таком аспекте индикаторами тесной связи могут выступать привязки lex venditoris (лекс вендиторис) - закон страны продавца или lex rei sitae (лекс рей ситае) - закон места нахождения имущества. Поэтому говорят о том, что это не привязка, а правило.

Раздел 6 ГК к ней также обращается в ст.1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. В договорных обязательствах этот принцип исходит из концепции "характерного исполнения". Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:

- продавцом - в договоре купли-продажи;

- дарителем - в договоре дарения;

- арендодателем - в договоре аренды;

- ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования;

- подрядчиком - в договоре подряда;

- перевозчиком - в договоре перевозки;

- экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;

- займодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре);

- финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования;

- банком - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;

- хранителем - в договоре хранения;

- страховщиком - в договоре страхования;

- поверенным - в договоре поручения;

- комиссионером - в договоре комиссии;

- агентом - в агентском договоре;

- правообладателем - в договоре коммерческой концессии;

- залогодателем - в договоре о залоге;

- поручителем - в договоре поручительства;

- лицензиаром - в лицензионном договоре.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности:

- в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты;

- в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества;

- в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.

Частные презумпции (основные условия) для привязки наиболее тесной связи

- содержательное условие - осуществление исполнения

- субъективное условие - связь со стороной, осуществляющей исполнение

- временное условие - связь со страной, в которой сторона имеет свое обычное место жительства или находится административный центр организации.

16.Взаимность и реторсия. Регулирование взаимности и реторсии в 3 части ГК 6 раздел - Международное частное право.

Проблема взаимности связана с такой объективной чертой современного мира, как взаимозависимость государств. Все государства должны стремиться к развитию и укреплению связей.

Принцип взаимности в МЧП имеет два толкования:

1) широкий подход - взаимное признание действия тех субъективных прав, которые возникли под ее влиянием

2) узкий подход - предоставление определенного режима (национального или наибольшего благоприятствования)

Принцип взаимности означает, что иностранное право применяется на территории иного государства только в том случае, если право этого государства подлежит применению на территории иностранного государства.

Категория взаимности играет заметную роль в МЧП. Особенно велика роль при определении правового положения иностранных ФЛ и ЮЛ, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере гражданского и арбитражного процесса.

Сущность взаимности в этом аспекте состоит в том, что ФЛ и ЮЛ будут пользоваться определенными правами при условии, что ФЛ и ЮЛ иностранного государства будут пользоваться аналогичными правами. Государство, вводя оговорку о взаимности, имеет цель обеспечить своим ФЛ и ЮЛ пользование определенными правами.

В области внешнеторговой деятельности идет речь о том, что одно государство предоставляет определенный режим международной торговли в обмен на предоставление такого же режима другим государством.

Для этих целей разграничивают материальную взаимность (предоставление ФЛ и ЮЛ тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и ЮЛ) и формальную взаимность (иностранным ФЛ и ЮЛ предоставляются те же права, которыми пользуются отечественные ФЛ и ЮЛ). Это влечет за собой то, что иностранным ФЛ и Юл могут быть предоставлены те права, которые не предусмотрены их национальным законодательством, и не предоставлены те права, которые предусмотрены их национальным законодательством. Однако это разграничение на формальную и материальную взаимность возможно только в материальном праве. Оно используется только для определения прав иностранцев. По действующему режиму РФ предоставление национального режима иностранцам не обусловлено наличием взаимности. Однако в некоторых областях она все же требуется.

Однако и в вопросе применения иностранного права она также играет свою роль. Вопрос заключается в том, должны ли суды признавать и применять иностранное право, если в иностранном государстве не признается и не применяется его право; является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права или оно применяется в силу юридического предписания коллизионной нормы. Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение бесспорно способствует обеспечению применения собственных законов иностранными судами. Взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению иностранного права. Но это фактическое обстоятельство. С точки зрения права юридическая обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности. Это позиция доктрины и практики МЧП. В ГК РФ включена ст.1189 о взаимности. В ней три условия:

- иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право (общая норма)

- применение иностранного права на началах взаимности может быть предусмотрено законом и тогда иностранное право подлежит применению в РФ в зависимости от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право (специальная норма)

- когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (презумпция взаимности)

Как правило, применение иностранного права носит безусловный характер.

Непосредственно со взаимностью связанна возможность применения ответных ограничительных мер (реторсии). Понятие пришло из МПП. Реторсия в МЧП - это правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия ФЛ и ЮЛ первого государства.

Цель реторсии - восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Меры должны быть соразмерны, пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаются с момента восстановления прежнего положения.

В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

Согласно ст.1194 ГК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Кроме ГК, нормы о реторсии содержатся в ГПК, АПК - Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций.

Основное место применения реторсий по ГК - это права и свободы граждан и отечественных ЮЛ. Реторсии могут применяться и в сфере торговли.

17.Обход закона в международном частном праве.

С проблемой обхода закона можно встретиться в частном праве как во внутригосударственном масштабе, так и в международном. И в том и в другом случае стараются уклониться от применения "неудобной" нормы и прибегают к помощи другой нормы, более приемлемой. Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой норме, которая в положительном смысле расходится с отстраняемой нормой.

При обходе закона в МЧП переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего более желательные материальные нормы. Он опосредован созданием коллизионно-правового фактического состава, который выступает средством для обхода закона.

Сущность обхода закона состоит в обеспечении устойчивости системы МЧП при взаимодействии национальных правовых систем, выражающемся в исключении возмущающих воздействий на указанную систему посредством соглашения и иных действий сторон, отражающих сугубо частные интересы в ущерб интересам личности, общества и государства, охраняемых законом на основе императивного регулирования соответствующих отношений. В отечественной науке МЧП "обходом закона" принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избегания принудительных законов другого государства.

Ряд национальных правовых систем вообще не содержит нормы об обходе закона. К ним относятся США, Австрия и Италия. Вместе с тем указанный институт активно используют в других государствах. При этом прослеживаются два подхода в вопросе законодательного определения его предмета:

1) законодательное закрепление исключения обхода материальных императивных норм в результате соглашения о выборе применимого права (Испания, Венгрия)

2) недопустимости создания обманным путем коллизионных привязок, в том числе и соглашением сторон, направленных на обход применимых норм закона, т.е. речь о коллизионной проблеме (Португалия)

Предмет регулирования нормы об обходе закона спорный. Муранов, Раапе, Ануфриева - обходится не коллизионная норма, а внутренняя материальная норма обходимого закона. Кудашкин - объектом обхода являются коллизионные правоотношения по выбору применимого права, а не материальные нормы. Последние задействованы в механизме правового регулирования МЧП в целом.

Чтобы понять его сущность принципа "обхода закона" необходимо рассмотреть его соотношение с другими категориями:

1) правило автономии воли

Автономия воли в МЧП является одним из его важнейших принципов, целью которого является определение применимых материально-правовых норм выбранного права. В соответствии с этим принципом суд обязан применить право, избранное самими участниками правоотношения.

Однако автономия воли не является абсолютной, она ограниченная. Принцип автономии воли действует до тех пределов, за которыми воля субъектов хозяйственной деятельности не самостоятельна и должна исходить из установленных на основании законов ограничений и запретов. В области МЧП для этих целей и призван институт обхода закона.

2) правило наиболее тесной связи

Принцип тесной связи в любом случае обеспечивает определение применимого права к конкретному правоотношению с иностранным элементом - стороны выбирают применимое право по соглашению между собой, в случае же отсутствия такого выбора применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Вопрос об обходе не возникает в сфере диспозитивного коллизионного регулирования, прежде всего в тех сферах МЧП, в которых действует автономия воли сторон. Указанные сферы не являются объектом, а в обходе закона соответственно не содержится предмета, направленного на регулирование отношений в этих сферах. В этой части действительно исключается действие и применение обхода закона.

В той части международных частных отношений, в которых государство, установило императивное регулирование, являющееся отражением принципа тесной связи в силу специфичности объекта правового регулирования, возможно нарушение, когда стороны своим соглашением пытаются разорвать, нарушить объективно существующие связи между МЧП и соответствующим ему императивным правовым регулированием. В силу этого нарушается принцип тесной связи. И именно в такой ситуации действует обход закона, предотвращающий соглашения и иные действия, направленные на нарушение объективно существующей связи между МЧО и опосредующим его средством правового регулирования на основе субъективного вмешательства в указанные объективные процессы.

3) оговорка о публичном порядке

Предметом обхода закона является недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно применимого в силу закона права и, как следствие, применение иного права. Предметом же оговорки о публичном порядке является исключение применения иностранного права, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. В рамках применения оговорки о публичном порядке не решается вопрос о правомерности выбора применимого права. Главное здесь - исключение применения иностранного права в силу условий, определенных указанной оговоркой. Различие между обходом закона и оговоркой о публичном порядке - это различие между субъективным основанием признания недействительным соглашения о применимом праве, не требующего в последующем применения оговорки о публичном порядке, и объективным основанием исключения применения иностранного права, не требующего для этого использования нормы об обходе закона.

4) императивные нормы, имеющие особое значение

В российской правовой системе институт императивных норм установлен ст. 1192 ГК РФ, которой определено, что такие нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права Статья 1192 не устанавливает, что соглашения, которые направлены на обход таких императивных норм, недействительны. Предметом и соответственно функцией обхода закона являются отношения недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм прямого действия, императивных норм - обеспечение приоритета и, как следствие, применение указанных норм, по сравнению с правом, выбранным в соответствии с соглашением сторон.

Однако в ряде случаев запрет на обход закона имеется в законодательстве об МЧП в РФ:

1) выбор права сторонами договора (ч.5 ст.1210 ГК РФ)

Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

2) пророгация и дерогация

Пророгационное соглашение - это соглашение, по которому трансграничное гражданское дело становится подсудным судебной системе того или иного государства. Дерогационное соглашение - это соглашение, в силу которого подлежащий разрешению спор изымается из сферы изымается сферы его юрисдикции и передается суду другого государства.

18.Особенности МЧП по субъектам, по предмету правового регулирования, по системе и по источникам.

Международное частное право - это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Субъекты международного частного права (МЧП) - это участники гражданских правоотношений, осложненных "иностранным элементом" .

Под иностранным элементом понимаются имущественные отношения, где субъектом выступает сторона, имеющая иностранное подданство; субъекты принадлежат одному государству, а объект находится за границей; возникновение, изменение или прекращение отношений, связанных с юридическим фактом, имеющим место за границей.

К числу субъектов международного частного права относятся:

1) физические лица (граждане; лица без гражданства - апатриды; иностранные граждане; лица, имеющие двойное гражданство - бипатриды);

2) юридические лица (государственные организации, частные фирмы, предприятия, научно-исследовательские и иные организации);

3) государства;

5) международные межправительственные организации;

6) государственно-подобные образования, являющиеся субъектами международного публичного права (к ним относятся вольные города и Ватикан - резиденция главы римско-католической церкви) .

Физические и юридические лица, как субъекты международного частного права являются участниками правоотношений по МЧП независимо от того, кто является другой стороной в правоотношении: МЧП будет регулировать отношения как между двумя физическими или между двумя юридическими лицами, так и между физическим или юридическим лицом, с одной стороны, и государством или другим субъектом международного публичного права - с другой.

Государства; нации и народы, борющиеся за независимость и создание собственной государственности; международные межправительственные организации; государственно-подобные образования, как субъекты МЧП только тогда будут входить в состав правоотношения, регулируемого нормами МЧП, когда будет выполнено следующее условие: контрагентом по сделке (или другой стороной в правоотношении) будет физическое, либо юридическое лицо. Правоотношения, в которых участниками являются два государства, или две межправительственные организации, или государство и межправительственная организация, не будут регулироваться нормами МЧП. Они будут находиться в сфере действия международного публичного нрава.

Общепринятого определения предмета МЧП в доктрине нет. Отсутствие согласия в вопросе о предмете порождает бесконечные споры о природе МЧП, методах регулирования, источниках и системе МЧП.

Предметом МЧП являются частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом т. е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств.. Метод МЧП - это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств. Коллизионно-правовой и материально-правовой методы органично дополняют друг друга. Нет главного метода.

Источник права - это форма существования правовых норм. Как и само международное частное право в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников международного частного права порождена его предметом регулирования. С одной стороны, международное частное право представляет собой отрасль национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер. С другой - международное частное право регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права. В пользу данной точки зрения говорит и сама нормативная структура международного частного права: унифицированные международные нормы (и материальные, и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. Именно такое положение вещей и предопределяет двойственный характер источников международного частного права (одновременно и национальные, и международно-правовые).

Международное частное право, как и многие отрасли права, делится на две части: Общую и Особенную. В Общей части рассматриваются вопросы, которые имеют значение для международного частного права в целом, вопросы, которые могут быть, так сказать, вынесены за скобки при анализе норм и институтов, составляющих содержание отдельных тем Особенной части. Общую часть составляет рассмотрение источников международного частного права, ряда общих понятий и принципов, прежде всего методов регулирования, национального режима и режима наибольшего благоприятствования, принципа взаимности, правил о квалификации юридических понятий, об обратной отсылке и отсылке к закону третьей страны, об оговорке о публичном порядке, о действии так называемых сверхимперативных норм в международном частном праве. К Общей части следует отнести и рассмотрение правового положения субъектов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, государства как особого субъекта таких отношений, иностранных юридических лиц и иностранных граждан.

Особенная часть обычно состоит из следующих разделов: 1) право собственности; 2) обязательственное право, и прежде всего договор купли-продажи товаров и договор перевозки; 3) кредитные и расчетные отношения; 4) обязательства из правонарушений; 5) право интеллектуальной собственности; 6) семейное право; 7) наследственное право; 8) трудовые отношения; 9) международное гражданское процессуальное право; 10) рассмотрение споров в международных третейских судах.

19.Виды международных расчётов по внешнеэкономическим контрактам.

Во внешнеторговых контрактах различают следующие виды расчетов:

- наличные платежи;

- кредит с опционом (правом выбора) наличного платежа;

- расчеты в кредит;

Применяются так же смешанные условия, когда часть суммы импортер оплачивает наличными, а на оставшуюся часть экспортер представляет покупателю кредит .

В понятие наличного расчета включаются все виды расчетов, когда товар оплачивается в полной стоимости в период от его готовности к отгрузке до перехода товара или товаросопроводительных документов в распоряжении покупателя.

В зависимости от договоренности контрагентов платеж наличными осуществляется на одной из следующих стадий:

- при получении подтверждения о завершении погрузки товара в порту отправления;

- против приемки комплекта коммерческих документов (счет-фактура, коносамент, страховой полис и др.);- против приемки товара импортером в порту назначения.

Поскольку движение товара обычно опережает движение документов, то платеж производится, как правило, после прибытия груза в порт назначения.

Под расчетом в кредит (с рассрочкой платежа) понимается исключительно кредит фирмы. Это кредит экспортера импортеру либо авансовые платежи импортера экспортеру. Оплата импортируемых товаров за счет государственных или банковских кредитов для отечественных импортеров (например, за счет валютных кредитов ВЭБ) не обозначает рассрочки платежа, ибо в данном случае осуществляется расчет наличными. С точки зрения экспортера платеж наличными обладает преимуществом: он обеспечивает возможность более быстрого включения в оборот полученной выручки.

Но и рассрочка платежа имеет свои плюсы: либо в контракте фиксируется более высокая цена по сравнению с наличным платежом, либо усиливаются конкурентные позиции экспортера на внешнем рынке.

По импортным операциям расчет наличными менее выгоден, поскольку замедляет оборачиваемость средств импортера. Особенно это испытывают отечественные импортеры, так как у них возникают трудности с получением валютных кредитов внутри страны.

Контрактом может быть оговорено право выбора импортером условий платежа - кредит с опционом. Если импортер предпочтет отсрочку платежа, то он лишится скидки, представляемой при наличной оплате.

Что касается технической стороны перевода средств из страны в страну, то сдесь используются банковские, телеграфные, почтовые переводы, открытые счета, рассчеты чеками, векселями, а также посредством кредитных карточек

20.Правовой статус коммерческих предприятий с иностранными инвестициями.

Иностранные инвестиции - сами материальные ценности и исключительные права, которые иностранные инвесторы вкладывают в экономику зарубежных стран (недвижимое имущество, движимое имущество, авторские права, промышленная собственности (фирменные наименования, товарные знаки))

Иностранные инвесторы - собственники вкладывающих капиталов и иных видов инвестиций - взаимосвязь с правом регистрации права собственности. Иностранный инвестор, придя на рынок того или иного государства, преследует цель умножения своей собственности, следовательно, иностранные инвесторы ищут ЗС, в которые они смогут умножить свои капиталы.

Выделяют следующие организационно-правовые формы вложения иностранных инвестиций - вложение ИИ на основе компенсационных сделок, вложение ИИ на основе договора о совместной хозяйственно-коммерческой деятельности (концессия), вложения ИИ в виде создания совместных предприятий.

В РФ их называют коммерческие предприятия с ИИ.

Российская организация получает статус коммерческого предприятия с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. Она утрачивает статус с момента со дня выхода иностранного инвестора.

3 функции предприятий с ИИ:

- привлечение ИИ в экономику страны (требовать иностранную валюту)

- способствовать развитию экономических связей между государствами, партнеры, которые создали совместные предприятия

- осуществлять производственно хозяйственно-коммерческую деятельность.

Если нет производства, то нет больших доходов

Юридическая природа предприятий с ИИ:

- юридическое лицо создается по закону страны места нахождения

- в СП должно быть 2 учредительных документа (независимо от ОПФ): устав и учредительный договор.

Создаются в тех видах товарищества и общества, которые допускаются законодательством данного государства.

- учредительный договор является разновидностью внешнеэкономического договора, форма которого предусмотрена для данного договора законодательством данного государства

Необходимо 2 подписи. По действующему законодательству: 1- руководитель или заместитель руководителя; 2 - главбух (лицо, ответственное за финансы) и между ними должно быть единство.

Предприятия с иностранными инвестициями - это созданные по российскому законодательству предприятия, капитал которых полностью или частично принадлежит иностранным инвесторам.

В Федеральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", предусматривается, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности российских инвесторов, за исключениями, установленными федеральными законами.

Предприятия с иностранными инвестициями могут создаваться в форме хозяйственных обществ и товариществ. Допускается также создание филиалов и представительств иностранных юридических лиц на территории России.

Предприятия с иностранными инвестициями регистрируются в реестре юридических лиц в общем порядке с некоторыми особенностями .

Предприятием (коммерческой организацией) с иностранными инвестициями признается хозяйствующий субъект, не менее чем 10% уставного капитала которого принадлежит иностранному инвестору.

В Законе об иностранных инвестициях особое внимание обращается на установление различных правовых гарантий деятельности иностранных инвесторов и предприятий (организаций) с иностранными инвестициями. Так, в ст. 8 закона предусматриваются гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или предприятия (организации) с иностранными инвестициями. Ст. 9 Закона, предусматривает, что при изменениях законодательства, ухудшающих положение предприятия с иностранными инвестициями, такие изменения не применяются к нему в течение определенного времени.

21. Структура и содержание внешнеэкономического контракта.

ВЭК - соглашение сторон, материализация ВЭС, документ, который должен быть оформлен в письменном виде по особым правилам, закрепленным в законодательстве. ВЭК отличается от гражданско-правовых договоров, поскольку имеет место иностранный элемент: участие иностранных контрагентов, коммерческие предприятия находятся на территории разной стран, товар в другой стране и др.

ВЭК предполагает определенную структуру и содержание.

Во-первых, преамбула. Она очень важна в ВЭК, тут определяются стороны, их местонахождение, государственная принадлежность.

- название, номер, место и дату заключения (если в контракте не будет оговорки о применимом праве, то применяется право той страны, в которой контракт заключен);

- полные и точные наименования сторон, заключивших договор, их организационно-правовая форма, где, кем и когда стороны зарегистрированы, их местонахождение;

- документ, подтверждающий полномочия лиц, подписавших договор (устав, доверенность, удостоверение и др.).

Во-вторых, применимое право

В-третьих, предмет ВЭК. Предмет должен быть указан в самом контракте, а не в приложениях, потому что это существенное условие контракта. Продавец согласно ВЭК обязан поставить покупателю товары в соответствующем количестве и ассортименте. Важно, так как во ВЭК часто путается ассортимент.

В-четвертых, общая сумма контракта. Она необходима для таможенных органов, для общего собрания АО. Соответственно таможенная служба проверяет имеет ли лицо право подписания по такой сделке.

В-пятых, коммерческие условия ВЭК. На международном уровне существуют международные торговые обычаи, которые применяются. Яркий пример - Инкотермс в редакции 2010 года. Они не обладают юридической силой.

В-шестых, срок поставки. Это существенное условие.

Четко должно быть указано, что считается датой поставки, допускается ли досрочная поставка

В-пятых, цена и валюта контракта. Это нельзя выносить в приложения. Цены на поставленный товар включают стоимость упаковки, тары, маркировки, транспортировки и страхования. Указание конкретной цены, лучше точно, если невозможно точно, то в размере мировой цены на день отгрузки. Кроме того, решен должен быть вопрос о валюте.

Цена на поставляемый товар устанавливается за одну количественную или весовую единицу товара или как общая сумма договора. Цена может быть твердая, скользящая или фиксируемая в ходе исполнения контракта.

В-шестых, условия платежа и порядок проведения расчетов.

Датой платежа считается дата перевода такой-то суммы денег банком покупателя в адрес банка соответствующей стороны - защита от пени.

В-седьмых, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по ВЭК.

В-8, обстоятельства, освобождающие от ответственности за неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Соглашение сторон, что они будут освобождаться от ответственности за полное или частичное неисполнение обязательств по контракту, при определенных обстоятельствах. Это форс-мажорные обстоятельства (неопределенная сила, пожар, наводнение, землетрясение, война, военные действия любого характера, блокада, эмбарго, байкот, принятие новых правовых актов)

В-9, способы разрешения споров, вытекающих их контрактов.

Научная норма "все споры и разногласия, которые могут возникать из контракта или в связи с ним будет решаться путем переговоров между сторонами" .В случае если стороны не придут к соглашению, то спор будет предан на разрешение международного коммерческого арбитражного суда (негосударственного, а разновидность третейского суда).

Во внешнеэкономический контракт включают арбитражное соглашение (арбитражную оговорку). Арбитражное соглашение можно составить как отдельный документ, в котором четко определяют, какие споры, кто и с чьим участием будет разрешать. В соглашении устанавливают процедуру назначения арбитража, местонахождение арбитража, споры, подлежащие разрешению в арбитражном порядке, взаимное признание соответствующего арбитражного решения, правовые нормы, в соответствии с которыми арбитраж будет обосновывать собственное решение, и иные основания рассмотрения споров во взаимоотношениях. При наличии в контракте арбитражного соглашения государственный суд должен признать себя некомпетентным в разрешении споров, если иное не предусмотрено международными договорами.

Но может быть включено и пророгационное соглашение (передача споров в суд какого-либо государства).

В-10, прочие условия. Сюда относятся гарантии по контракту (получение гарантии у правительства, ценных бумаг крупных фирм; залог, банковская гарантия, поручительство), страхование товара (серьезные контрагенты по крупным и средним контрактам требуют страхование - кто обязан застраховать контракт, расходы по страхованию), экспортные и импортные лицензии. А также специальные условия для конкретных видов сделок.

Контракт должен быть составлен в простой письменной форме. В нем следует оговорить, на каком языке или языках он составляется. Как правило, каждая страница контракта подписывается и скрепляется печатью. А в самом контракте записывают, что контракт (договор) составлен на стольких-то листах (страницах), на каждой из которых стоит подпись уполномоченных представителей сторон и печать каждой стороны.

22.Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок.

Институт внешнеэкономических сделок и контрактов является один из важнейших институтов Особенной части МЧП. Правовое регулирование договорных обязательств занимает существенное место как в национальном гражданском праве, таки в МЧП. Нормами о договорных обязательствах регулируется широкий круг гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Сделка - это действия граждан и ЮЛ, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Они могут быть двусторонними (двусторонний интерес обоих сторон) и односторонними (действия, порожденные правоотношениями, которые выражают односторонний интерес; примеры односторонних сделок - доверенность, завещание).

Из ГК РФ вытекает только, что сделка в рамках раздела 6 ГК РФ - это сделка, осложненная иностранным элементом, т.е. трансграничная сделка, сделка международного характера. Если сделка внутренняя - это национальное право. Из массива трансграничных сделок можно выделить две группы сделок:

1) сделки, не имеющие предпринимательского характера

2) внешнеэкономические сделки (имеют предпринимательский характер)

Несмотря на то, что нет отдельных коллизионных правил в отношении ВЭС, за исключением ст.1209 ГК РФ, они имеют свои особые признаки, отличающие их от иных сделок:

1) обязателен иностранный элемент в разных государствах

С одной стороны обязательно должно выступать частное лицо (ФЛ или ЮЛ). И субъекты обязательно в разных государствах.

2) коммерческие предприятия

Этот критерий означает, что характер сделки должен опосредовать предпринимательскую (коммерческую) деятельность в сфере мирохозяйственных связей.

3) предмет сделки должен пересечь таможенную границу, так как должны быть взысканы наложенные платежи

4) на возмездных началах (безвозмездная только гуманитарная помощь)

Существенная специфическая черты правового регулирования ВЭС в том, что в ВЭС объединяются различные по субъектной структуре отношения, что обусловливает применение различных методов и средств правового регулирования. Отношения возникают между государствами и иными субъектами частного права, а также между ФЛ и ЮЛ разных государств, в т.ч. с участием государства.

Это обусловливает ряд особенностей:

1) тесное взаимодействие норм национального и международного публичного права

Первые отношения регулируются нормами МПП, а вторые нормами национального права каждого государства, но нормы права, регулирующие межгосударственные отношения, влияют на частноправовые отношения.

2) тесное взаимодействие норм различных отраслей национального права

Свою политику в области ВЭД государство проводит через публичные отрасли права. Например, в РФ ФЗ от 08.12.2003 №164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности".

3) тесное взаимодействие национального права и МЧП

- сохранение роли коллизионного регулирования (МЧП)

- возникают формы негосударственного регулирования на основе контрактных условий (автономия воли)

- применяются обычаи международной торговли, судебная и арбитражная практика

Правовое регулирование ВЭС представляет собой достаточно сложную систему, состоящую из разных по своей природе, но взаимосвязанных и взаимодействующих элементов: норм международного публичного права, норм международного частного права, норм национального права, норм негосударственного регулирования.

На уровне МПП регулируются межгосударственные отношения в экономической сфере, что выражается в установлении правовых основ осуществления международных экономических, создании единообразного правового регулирования ВЭС на основе унификации материально-правовых норм.

На уровне МЧП действует коллизионная норма и соответствующая материальная норма применимого права.

Важнейшим международным договором универсального характера в области международного коммерческого оборота выступает Венская конвенция ООН 1980 года (11 апреля) о договорах международной купли продажи товаров.

Кроме того, особое значение в ВЭС имеют международные обычаи. Обычай - это единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы - обыкновение. В национальном праве РФ есть обычай делового оборота (если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применяемым обычаем делового оборота). Он идет вслед за императивными нормами, соглашением сторон, диспозитивными нормами, но перед гражданским законодательством по аналогии. Как источник МЧП его можно рассматривать только в том случае, когда сам обычай делового оборота будет содержать коллизионную норму.

В части национального регулирования все большее влияние оказывают нормы не только гражданского, но и административного, валютного, таможенного, налогового и иных отраслей права. Кроме того, при их регулировании довольно часто используются положения законодательства стран иностранных партнеров и нормативных актов международного происхождения. Из этого следует, что при осуществлении внешнеэкономических операций применяется комплексный характер регулирования.

В процессе реализации внешнеэкономических контрактов, как правило, происходит "пересечение" товарами и услугами границ одного государства. Поэтому стороны сделки в процессе ее заключения и осуществления не могу не учитывать правила, касающиеся получения разрешения на ввоз и вывоз товара, его таможенного оформления, качества поставляемой продукции с точки зрения ее соответствия обязательным санитарным и экологическим требованиям.

Так, в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" 1995 г. соответствующее влияние может осуществляться сегодня посредством таможенно-тарифного(применения таможенных тарифов) и нетарифного регулирования (в частности, путем квотирования и лицензирования) внешнеторговой деятельности. Следует также учитывать, что Федеральным законом "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами" 1998 г. определены необходимые правила для достижения этой цели, прописана процедура их введения и применени.

На основании Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" 1992 г. и Таможенного кодекс России 1993 г, в нашей стране организована система контроля за обоснованностью платежей российских резидентов в иностранной валюте при экспорте и импорте товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, а также за соответствием предусмотренные контрактом валютных операций требованиям валютного законодательства России.

23.Законодательство зарубежных стран как источник международного частного права.

МЧП - это отрасль национального права, поэтому его источниками являются те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Например, в РФ - нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе - судебные прецедент.

В доктрине широко распространено мнение о двойственной природе источников МЧП: к ним относятся национально-правовые и международно-правовые.

Центральным источником МЧП является национальное право.

Зарубежные страны по их законодательной практике можно разделить на три группы:

А) те, в которых МЧП кодифицировано в разных отраслевых законодательных актах (как в РФ)

Б) те, которых приняты специальные кодифицированные законодательные акты по МЧП

В) те, где МЧП вообще не кодифицировано

Одним из первых кодифицированных актов было принято законодательство в Чехия (1963 год), которое продолжает действовать до сих пор. Это Закон о международном частном праве и процессе. Он характеризуется широкой регламентацией частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Там есть и общие положения и коллизионные нормы. В Польше законодательство 1965 года - Закон о международном частном праве. Он также содержит общие положения и коллизионные вопросы по гражданскому, трудовому, семейному права. Но в него не входят нормы международного гражданского процесса. Они кодифицированы в ГПК Польши. 1964 года. В Австрии действует закон о Международном частном праве 1978 года. Он содержит нормы общего и коллизионного характера в области гражданских и семейных отношений, а также наследственного, обязательственного, вещного.

Во многих странах нормы МЧП кодифицированы по примеру России в отдельных отраслевых законодательных актах. В Германии нормы МЧП содержатся во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению 1896 года и главе второй вводного закона с учетом изменений 1986 года. Аналогично Япония - Гражданский кодекс 1898 года с Вводным законом (обновление в 1989 году и в 2006). ГК Португалии 1966 года содержит также нормы МЧП.

Во многих государствах до сих пор законодательство играет незначительную роль в качестве источника МЧП. Эту роль выполняет судебная практика. Это характерно для стран англо-американского права (прецедентное право) - Великобритания, США, но и для других стран (Франция). В Великобритании однако действуют Закон о МЧП 1995 года (решает только несколько отдельных вопросов) и ряд других законов. Кодекс Наполеона 1804 года содержит несколько правил - односторонних коллизионных привязок. Остальное идет в судебной практике.

24.Коллизионные нормы, определяющие право, регулирующее внешнеэкономические сделки и контракты.

Общие положения:

1. В Европейской системе права + в РФ договор - согласие сторон

2. В англо-американской - договор - обещание, совокупность обещаний => упрощенных подход к договору. В англо-американской системе права распространены проформы, то есть типовые договоры, которые широко распр-т среди клиентов + клиент его подписывает => нет согласия воли.

3. В англо-американской системе права большую роль играет оферта (предложение, в отдельных случаях оферта - договор). Предусматривает, что сторона не вправе отозвать оферту.

4. Внешнеэкономический контракт не следует отождествлять с внешнеэкономической сделкой: понятия близкие, но не тождественны. Сделка - действие, которое порождает возникновение, действие, прекращение правоотношений: не оформлена.

"Правило автономии воли сторон" "lex valentatis" =>

По европейской системе права - стороны вправе выбрать права для регулирования ВЭК либо право одной стороны, второй стороны, либо любой третьей стороны, но только если связано с этой сделкой (сделка должна иметь связь)

1) "Правило почтового ящика" Необходимо потому что много ВЭС в устной форме заключается => возникают споры => для решения выведено это правило.

По европейской системе права - территория и место заключения ВЭС (ВЭК) определяется законодательством страны, где был получен акцепт (согласие на ранее сделанное предложение (оферту).

По англо-американской системе - место и территория заключения ВЭС (ВЭК) определяется законодательством страны, где был отправлен акцепт (согласие на ранее сделанное предложение (оферту).

Коллизионная норма не только универсальная коллизионная привязка, но и локальная и региональная, коллизионная норма с универсальной коллизионной привязкой.

1. "Законодательство страны места заключения (страны) контракта"

1) Права и обязанности сторон по контракту регулируются законодательством страны места заключения контракта.

2) Форма ВЭС (ВЭК) регулируется законодательством страны места заключения контракта (в РФ - только письменная форма) - оговорка к Венской конвенции

3) Порядок заключения ВЭС (ВЭК) регулируется ....

1. У некоторых стран, в том числе РФ есть возможность применения региональной привязки (Европа, европейская правовая система + РФ)

"Законодательство страны продавца"

Под законодательством страны продавца понимается законодательство той страны, где осуществляется хозяйственно-коммерческая деятельность продавца:

1) права и обязанности сторон по контракту регулируется законодательством страны продавца

2) ф. ВЭС (ВЭК) регулируется законодательством страны продавца

3) порядок заключения ВЭС (ВЭК) определяется законодательством страны продавца

2. Локально-ограниченное применение "Законодательства страны места исполнения обязательств по контракту" - в немецкой системе права = только с Германией.

1) права и обязанности сторон по контракту регулируется законодательством страны места исполнения обязательств по контракту

2) форма ВЭС (ВЭК) регулируется законодательством страны места исполнения обязательств по контракту

3) порядок заключения ВЭС (ВЭК) регулируется законодательством страны места исполнения обязательств по контракту

+ Основная коллизионная привязка - места заключения сделки (контр.) => опр применимое право, которое дает ответ на следующий вопрос

толкование закона, регулирующего сделку

совокупность прав и обязанностей сторон по сделке

форма сделки

порядок заключения

порядок исполнения

правомерность сделки

недействительность сделки

последствия возникновения сделки

ответственность за неисполнение, ненадлежащей исполнения сделки

25. Понятие и признаки внешнеэкономической сделки.

Институт внешнеэкономических сделок является одим из важнейших институтов Особенной части МЧП. Правовое регулирование договорных обязательств занимает существенное место как в национальном гражданском праве, таки в МЧП.

Сделка - это действия граждан и ЮЛ, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Они могут быть двусторонними (двусторонний интерес обоих сторон) и односторонними (действия, порожденные правоотношениями, которые выражают односторонний интерес; примеры односторонних сделок - доверенность, завещание).

Из ГК РФ вытекает только, что сделка в рамках раздела 6 ГК РФ - это сделка, осложненная иностранным элементом, т.е. трансграничная сделка, сделка международного характера. Если сделка внутренняя - это национальное право. Из массива трансграничных сделок можно выделить две группы сделок:

1) сделки, не имеющие предпринимательского характера

2) внешнеэкономические сделки (имеют предпринимательский характер)

Несмотря на то, что нет отдельных коллизионных правил в отношении ВЭС, за исключением ст.1209 ГК РФ, они имеют свои особые признаки, отличающие их от иных сделок:

1) обязателен иностранный элемент в разных государствах

С одной стороны обязательно должно выступать частное лицо (ФЛ или ЮЛ). И субъекты обязательно в разных государствах.

2) коммерческие предприятия

Этот критерий означает, что характер сделки должен опосредовать предпринимательскую (коммерческую) деятельность в сфере мирохозяйственных связей.

3) предмет сделки должен пересечь таможенную границу, так как должны быть взысканы наложенные платежи

4) на возмездных началах (безвозмездная только гуманитарная помощь)

ВЭС - сделка (операция или несколько операций) между лицами, коммерческие предприятия, которых находятся на территории разных стран, и связанная с перемещением товаров, работ, услуг через таможенные границы страны, осуществляемая на возмездных условиях.

К ВЭС применяются одна из 3 коллизионных привязок:

1) право страны места заключения сделки (универсальная)

2) право страны продавца (характерно для европейской системы права)

3) право страны исполнения обязательство по сделке (немецкая система + Украина)

Кроме того, иногда используется правило автономии воли (сами стороны выбирают применимое право), а также большинство стран используют правило наиболее тесной связи (на усмотрение судьи - учет откуда оферта, где исполнение, где находится товар и т.д.)

26.Международные конвенции как источники международного частного права.

Международное частное право - это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Понятие источника (формы) права включает в себя два взаимосвязанных элемента:

1) способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности (способ выражения государственной воли)

2) внешняя форма юридического бытия норм права

Источник права - способ закрепления норм.

В доктрине широко распространено мнение о двойственной природе источников МЧП: к ним относятся национально-правовые и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи).

Международный договор Российской Федерации был включен в российскую правовую систему Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. "О международных договорах Российской Федерации". Международные договоры могут быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п.

Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:

• по количеству участвующих в них государств;

• "территориальному принципу" оценки участников.

В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права. Классическим примером, получившим широкое признание в последние годы, является Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.

Классификация международных договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.

К региональным относятся договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства - члены СНГ или государства - члены Европейского союза.

Для современного этапа развития международного частного права особое значение имеют международные соглашения, и прежде всего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (т.е. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений.

Старейшей организацией в этой области является Гаагская конференция по международному частному праву.

Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей деятельность в этой области, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Членами этой организации являются 58 стран, в том числе и Россия. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм международного частного права. УНИДРУА были разработаны такие конвенции, как Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов; Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа; Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям;и др.

В 1994 г. Институтом были одобрены Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные и на русском языке. В 2004 г. было издано второе переработанное и расширенное издание Принципов УНИДРУА, подготовленное группой экспертов.

27.Понятие , структура, виды коллизионных норм.

Коллизия - столкновение, взаимоисключение норм права различных государств, регулирующее аналогичные отношения. Коллизия является важнейшей категорией МЧП. О коллизии говорят тогда, когда то или иное правоотношение связано с несколькими правовыми системами, потенциально применимыми для его регулирования.

В связи с этим возникает невозможность урегулировать правоотношения и необходимость применения специального механизма - коллизионных норм. Ее разрешение (преодоление) является необходимой предпосылкой правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Это основанная задача МЧП преодолеть коллизию права. Ее разрешение связано с методами правового регулирования в МЧП - коллизионно-правовым и материально-правовым. Конкретные юридические приемы: оговорка о публичном порядке, решение интерлокальных и интертемпоральных коллизий, обратная отсылка, отсылка к праву третьего государства.

Коллизионная норма - это норма отсылочного характера, которая не регулирует правоотношение, не содержит правил регулирующих правоотношения, а лишь отсылает к той правовой системе (а не к закону), которая должна быть применена.

Особенности коллизионных норм: 1) они не регулирует непосредственно права и обязанности субъектов правоотношений, а лишь содержат принцип, руководствуясь которым можно выбрать подлежащее применению право 2) эффект правового регулирования с ее помощью достигается в совокупности с материально-правовой нормой, к которой она отсылает.

Коллизионные нормы решают коллизионную проблему на основе выбора частного права того или иного государства, с которым связаны элементы правоотношения. Этим самым они сочетают публично-правовой и частноправовой элементы, при том публично-правовой элемент носит вторичный производный характер, санкционирую применение иностранного права в пределах конкретной национальной юрисдикции. Они выбирают подлежащую применению правовую систему, осуществляя тем самым регулятивную функцию.

Структура коллизионной нормы состоит из 2 элементов:

1) объем коллизионной нормы - это указание в содержании коллизионной нормы на то конкретное правоотношение, по поводу которого будет определяться применимое право (вид регулируемого правоотношения).

Традиционно объем соответствует конкретному частноправовому институту (наследственные отношения, договорные обязательства, деликтные обязательства, заключение брака), а дальше дифференциация в МЧП по подинститутам и отдельным вопросом.

2) коллизионная привязка - указание в содержании коллизионной нормы на ту правовую конкретную систему, которая должна быть применена (право, подлежащее применению).

Ряд авторов (Дмитриева) называют коллизионную привязку формулой прикрепления. Однако Волова не согласна и считает, что формула прикрепления существует только в односторонней коллизионной норме, а в двусторонней коллизионной норме этот термин не применим. Лучше по мнению Воловой говорить о коллизионной привязке.

Примеры коллизионных норм:

1) "Порядок заключения брака (развода) регулируется законодательством страны места заключения брака (развода)"

Объем - порядок заключения брака (развода) с иностранцем.

Коллизионная привязка - законодательство страны заключения брака (развода).

2) "Отношения по наследованию регулируются правом той страны, где наследодатель имел последнее место жительства"

Объем - наследственные правоотношения

Коллизионная привязка - законодательство страны, на которой наследодатель был домицилирован в момент открытия наследства

Колизионная норма вместе с материально-правовым предписанием, к которому она отсылает, образует единое правило поведение для участников частноправовых отношений. Статут - это конкретный правопорядок, к которому отсылает коллизионная норма (привязка - динамика статута) и который регулирует определенный вид отношений (объем - статика статута). Функция МЧП считается выполненной, когда избрана подлежащая применению правовая система.

28.Основные виды правовых систем в мире, различия в регулировании правовых отношений.

Правовая система - это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих элементов, регулирующих наиболее важные общественные отношения.

В МЧП принято выделять два основных вида правовых систем:

1) европейская правовая система(ЕПС)

Это так называемая система романо-германского или континентального права. Она возникла в Европе на основе древнеримского права. В этой системе господствующая роль принадлежит закону и в первую очередь кодексу. Положение обычая достаточно интересно - он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Судебная практика может быть отнесена к числу вспомогательных источников.

Эта система более жесткая. Она более жестко регламентирует многие вопросы.

2) англо-американская правовая система (ААПС)

Это так называемая система общего или прецедентного права. Основной источник права - судебный прецедент. Здесь отсутствует четкое деление на частное и публичное право, его заменяет деление на общее право и право справедливости. При этом нет ярко выраженного деления на отрасли. Оно требует от судьи признания обстоятельств рассматриваемого дела сходными с ранее рассматривавшимися, от чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Однако тут есть и законы.

Эта система более мягкая, менее формальная, более рискованная.

ЕПС и ААПС имеют различия в правовом регулировании, которые хорошо можно показать на различных институтах МЧП:

1) коллизионные нормы, определяющие право, регулирующее личный статут иностранных физических лиц

Личный закон (лекс персоналис) по европейской системе права определяется законом гражданство (лекс патрие), а по англо-американской системе - законом страны место постоянного проживания (лекс домицили).

2) коллизионные нормы, определяющие право, регулирующих личный статут ЮЛ (лекс сошиетатис).

По европейское системе государственная принадлежность определяется законом страны места нахождения главного административного центра (высший орган) головной компании (РФ не приняло, потому что место может изменяться). В англосаксонской системе права + РФ - закон страны места регистрации устава. В РФ немножко иначе государственная принадлежность определяется законом страны места учреждения компании. В неклассической правовой системе законом места страны осуществления финансово-хозяйственной деятельности

3) коллизионные нормы, определяющие право, регулирующих ВЭС и ВЭК

По европейской системе права договор - это соглашение сторон относительно определенного вида правоотношения между ними, а в англо-американской договор - это обещание, совокупность обещаний. Если возникнет спор, то в ААПС есть отдельный вид - договор по решению суда. В англо-американской системе более простой подход - оферта приближается к договору. По европейской системе права можно отозвать до получения, а в англо-американской более простой подход. В англо-американской системе много типовых проформ (типовые договоры). В этих типовых договоров - вместе разрешения в арбитраже, а в соответствующем союзе. Проформы нужно изучать внимательно.

Правило автономии воли в ААПС и ЕПС различается. В ЕПС стороны при заключении ВЭС (ВЭК) вправе избрать для ее регулирования право одной стороны, право другой стороны или право любой третьей стороны, но только связанной с этой сделкой, а в ААПС - можно и с несвязанной.

4) коллизионные нормы, определяющие право, регулирующее собственность

Принципы права собственности: неприкосновенность, все формы собственности юридически равны, все собственники равны. В праве собственности больше всего коллизий. По законодательству большинства стран момент перехода права собственности связан с передачей вещи, а по законодательству некоторых стран (Япония) связан с моментом заключения договора. Много различий по регулированию. В США расщепление: права собственности, у них не выделяется вещное право и разновидности права собственности. Некоторые институты у них понимаются по разному.

5) коллизионная норма, определяющая право, регулирующее право собственности на промышленную собственность

Здесь действует территориальный принцип. Для того чтобы действовало нужно чтобы государство присоединилось к конвенции, двусторонний договор, либо на территории другой страны регистрируем. Право собственности на объекты промышленной собственности регулируется законом страны места регистрации объекта

6) коллизионная норма, определяющая право, регулирующее порядок совершения действий на территории иностранных государств

Порядок совершения действий на территории иностранных государств регулируется законом страны места совнершения действий (лекс лоци актус).

7) коллизионные нормы, определяющее право, регулирующее семейные отношения с иностранным элементом

Самой консервативной отраслью права. Оно под большим влиянием религии, традиций. В законодательстве государств есть 3 подхода к браку:

- брак - это статус (у них союз без ограничения времени для совместного проживания, ведения общего хоязйства, рождения детей) - Европейские страны + РФ

- брак - это договор (мусульманские страны, Индия: договор определяет все эти отношения)

- брак - это партнерство (может меняться, стратегическое партнерство, уходит разнополовость)

29.Коллизионные нормы, определяющие порядок разрешения споров с иностранным элементом.

В современных условиях все возрастающего сотрудничества государств возникает значительное количество частноправовых споров, осложненных иностранным элементом (трансграничные споры), передаваемые на рассмотрение судам того или иного государства. Помимо разрешения споров судебного вмешательства зачастую требуют и иные вопросы частноправового характера с участием иностранных лиц (установление юридического факта, усыновление, признание лица безвестно отсутствующим).

На регламентацию разрешения трансграничных гражданских дел направлены правовые нормы, объединенные термином международный гражданский процесс.

Международный гражданский процесс - это регламентированная унифицированными нормами международных договоров и нормами национального права публично-правовая деятельность суда и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел, осложненных иностранным элементом.

Предмет регулирования МГП - международный частноправовой спор или иной вопрос частноправового характера, требующий судебного вмешательства. Предмет характеризуют ряд элементов:

- международные - осложненный иностранным элементом

- частноправовой - спор по гражданским или торговым делам (civil and commercial matters); две позиции - англо-саксонская система (деление на а)гражданские и торговые б) публичные дела); романо-германская система - все в гражданские дела относит.

Сферу МГП составляют следующие институты МГП:

- определение гражданской процессуальной праводееспособности иностранных граждан и ЮЛ;

- особенности участия государства и международных организаций в трансграничных гражданских делах

- международная судебная юрисдикция по гражданским делам

- особенности судопроизводства по трансграничным гражданским делам

- оказание правовой помощи по гражданским делам и исполнение иностранных поручений

- признание и исполнение иностранных судебных решений

В этой сфере имеется ряд коллизионных норм, связанных:

1) вопросы гражданской процессуальной праводееспособности иностранных лиц

Право на судебную защиту законных интересов иностранных лиц является неотъемлемым элементом их общего правового статуса. На сегодняшний день иностранные лица пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими организациями и гражданами. Процессуальные льготы в арбитражном процессе предоставляются иностранным лицам, если они предусмотрены международным договором РФ. Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций (реторсии).

Коллизионные вопросы возникают в области процессуальной правоспособности и дееспособности. В ГПК РФ гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства определяются их личным законом.

1) закон гражданства - если он иностранец, нет иных гражданств, не проживает в РФ

2) закон домицилия (закон места жительства)

- при наличии у иностранца нескольких иностранных гражданств

- лицо без гражданства

3) односторонняя коллизионная норма в пользу российского права, если:

- бипатрид и одно из них российское

- иностранный гражданин имеет место жительства в РФ

Лицо, не являющееся на основе личного закона процессуально дееспособным, может быть на территории Российской Федерации признано процессуально дееспособным, если оно в соответствии с российским правом обладает процессуальной дееспособностью.

Личным законом иностранной организации считается право страны, в которой организация учреждена (закон инкорпорации). На основе личного закона иностранной организации определяется ее процессуальная правоспособность. Иностранная организация, не обладающая в соответствии с личным законом процессуальной правоспособностью, может быть на территории РФ признана правоспособной в соответствии с российским правом. Процессуальная правоспособность международной организации устанавливается на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, ее учредительных документов или соглашения с компетентным органом РФ.

В АПК специальная норма об определении процессуальной праводееспособности отсутствует. Иностранные лица, участвующие в деле, должны представить в арбитражный суд доказательства, подтверждающие их юридический статус и право на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности.

30.Коллизионные вопросы заключения и расторжения брака в Российской Федерации.

Международное семейное право - отрасль МЧП (Ерпылева) или институт МЧП (Волова), представляющий собой совокупность норм национального законодательства и международных договоров, регулирующих международные семейные отношения, т.е. семейные отношения, осложненные иностранным элементом.

К отношениям, регулируемым МСП, относятся семейные правоотношения, осложненные иностранным элементом, а именно:

- вопросы заключения и расторжения брака, признания брака недействительным

- определение режима имущества между супругами

- регулирование алиментных обязательств

- усыновление

В каждом государстве преобладают свои нормы в силу истории, религии, обычаев, традиций, правил вежливости. Например, в мусульманских странах - обет верности, ниже возраст вступления в брак, условия о материальной обеспеченности жениха. Соблюдение условий вступления в брак обеспечивает его действительность. Отсутствие единообразия порождает "хромающие браки", т.е. браки, признаваемые в одном государстве и не признаваемые в другом.

Основной метод регулирования - коллизионно-правовой метод. Унификация семейного права идет путем создания коллизионных норм. Материальных международных норм мало.

Основными источниками международного семейного права выступают - национальное законодательство и международные договоры как двустороннего, так и многостороннего характера.

Среди источников национального законодательства следует отметить СК РФ 1995 года, который взамен ранее действовавших односторонних коллизионных привязок (исключительно советское законодательство) предусмотрел двусторонние коллизионные нормы на основе личного статута физических лиц (закон гражданства, закон места жительства)

Среди региональных международных договоров, в которых участвует РФ, выступает Конвенция СНГ о правовой помощи и правоотношения по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года. В ней сформулированы нормы, закрепляющие принципы права при регулировании следующих отношений: материальные условия заключения брака, признания брака недействительным, расторжение брака, признание брака недействительным, отношения между супругами, между родителями и детьми, установление и оспаривание отцовства (материнства).

В различных странах 3 подхода к браку:

- брак - это статус (большинство ЗС + Европейский страны + РФ)

- брак - это договор (арабские страны, мусульманские страны, некоторые штаты Индии)

- брак - стратегическое партнерство (признается брак с однополыми лицами)

В разных странах регистрация брака осуществляется судьями, муниципалитетами, различными церквями, органами исполнения власти (ЗАГС в РФ). По законодательству всех государств выдается свидетельство о браке, делается запись в церковных книгах - если брак зарегистрирован в церкви.

Материальные условия (существенные условия действительности брака):

1) Брачная дееспособность

Во многих странах - с совершеннолетия, в ряде стран (Англии) - раньше совершеннолетия (обычно раньше для женщины)

2) Отсутствие предыдущего нерасторгнутого брака

В японском ГК ст. 189 - международный брак, но если двоеженец - недобросовестно - подлежит уголовной ответственности

3) согласие лиц, вступающих в брак

Ст. 146 ФГК: согласие должно быть ясно выражено при вступлении в брак несовершеннолетних.

Ст. 46 испанского ГК: требуется согласие их родителей (опекунов/попечителей)

4) отсутствие отношений родства/свойства в определенной степени близости. Во всех странах запрет брака между кровными родственниками по прямой и боковой линии до 3-ей степени родства и между свояками по прямой линии В некоторых странах - между свояками по боковой линии между усыновленным и усыновителями (так как злоупотребление)

5) отсутствие определенной болезни (в некоторых ЗС - это венерические болезни)

6) выполнение предписанных законом ограничений: для вдов и разведенных женщин (могут вступить в новый брак, как правило, не ранее 300 дней) В Германии - 10 месяцев, в Японии - 6 месяцев после смерти мужа, развода (для определения беременности)

Основания для признания брака недействительным по законодательству различных стран:

1) абсолютное основание при наличии другого нерасторгнутого брака (исключение: Япония, некоторые штаты США = 19 штатов - полигамны)

2) наличие между супругами отношений родства, свойства в запрещенной степени - это основание сразу прекращает брак без процесса (Франция, Англия, Германия - основание для оспорения брака и возможность признания его ничтожным

3) недостижение брачного возраста

4) некоторые специальные условия в законодательстве некоторых государств (Англии, США - заключение брака с душевнобольным, в Танзании - не заключение брака без проверки на СПИД, обязательное предоставление справки (Франция), Таиланд - справка о том, что не менялся пол)

Законодательство зарубежных стран имеет следующие основания оспоримости брака:

1) нарушение формы брака (в РФ - ЗАГС)

2) отсутствие согласия одной из сторон, если это требуется по законодательству данной страны (сожжет быть порок воли, обман, насилие или подкуп)

3) недостижение брачного возраста

4) вступление в брак разведенной женщины или вдовы ранее установленного в законодательстве сроке (мусульманские страны)

5) наличие серьезной болезни

При заключении брака в РФ возможны два варианта присутствия иностранного элемента:

1) между гражданами иностранных государств (иностранный брак)

2) между лицами, одно из которых имеет российское гражданство, а другое гражданство иностранного государства (смешанный брак)

В СК РФ (ч.2 ст.156 СК РФ) указано, что условия заключения брака на территории РФ определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака (критерий гражданства по закону личного статута), с соблюдением требований в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака (оговорка о публичном порядке). Данная норма - норма, допускающая применение иностранного права при определении материальных условий.

Особо урегулированы вопросы с бипатридами и апатридами. Если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет гражданство РФ, к условиям заключения брака применяется законодательство РФ. При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств (принцип свободы воли). Условия заключения брака лицом без гражданства на территории РФ определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства (критерий домицилия закона личного статута).

Российские граждане вправе регистрировать брак не только в РФ, но и на территории иностранных государств. Их разделяют на:

1) консульские (браки, заключенные в дипломатических представительствах и консульских учреждениях) - ст.157 СК РФ

Браки между гражданами РФ, проживающими за пределами территории РФ, заключаются в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях РФ. Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории РФ в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в РФ, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в РФ.

2) общегражданские (в компетентных органах иностранного государства) - ст.158 СК РФ

Браки между гражданами РФ и браки между гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории РФ с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в РФ, если отсутствуют обстоятельства, препятствующие заключению брака по законодательству РФ.

Для признания такого брака действительным должно быть:

- соблюдено законодательство РФ применительно к материальным условиям вступления в брак (ст.14 СК РФ)

- соблюдено законодательство государства, на территории которого заключается брак.

Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории РФ с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в РФ.

В отношении расторжения брака (ст.160 СК РФ) продолжает действовать односторонняя коллизионная норма. Расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также брака между иностранными гражданами на территории РФ производится в соответствии с законодательством РФ.

Расторжение брака между гражданами РФ либо расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, совершенные за пределами территории РФ с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решения о расторжении брака, и подлежащем применению при расторжении брака законодательстве, признается действительным в РФ.

Гражданин РФ, проживающий за пределами территории РФ, вправе расторгнуть брак с проживающим за пределами территории РФ супругом независимо от его гражданства в суде РФ. Можно расторгнуть брак и в иностранном суде. РФ признает иностранные судебные решения о расторжении брака. Оно самодостаточно и не требует дублирования со стороны российских органов. Такое лицо может зарегистрировать новый брак в РФ. Норм, регламентирующих реализацию признания иностранных решений нет.

В случае, если в соответствии с законодательством РФ допускается расторжение брака в органах ЗАГС, брак может быть расторгнут в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях РФ.

31.Юридическая природа международного частного права.

Общепринятого определения предмета МЧП в доктрине нет. Отсутствие согласия в вопросе о предмете порождает бесконечные споры о природе МЧП, методах регулирования, источниках и системе МЧП.

Международное частное право - это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Предметом МЧП являются частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Метод МЧП - это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств. Коллизионно-правовой и материально-правовой методы органично дополняют друг друга. Нет главного метода.

Общие особенности МЧП:

1) отрасли частного права (гражданское право, предпринимательское право, торговое право (Франция, Германия), трудовое право, где оно включено в гражданское право). В этом сила МЧП, так как оно напрямую защищает права частных лиц.

2) комплексный характер МЧП (Комплексность проявляется в сочетании частного и публичного, материального и процессуального, национального и международного)

3) полисистемный характер МЧП (отношения регулируется многими правовыми системами)

4) особенности субъектов - иностранные субъекты, иностранные фирмы (только частные лица)

5) обширный предмет правового регулирования

6) особенности методов правового регулирования

7) особенность системы МЧП

8) особенность по источникам (законодательство всех действующих государств)

9) особенность по мерам принуждения

Юридическая природа МЧП рассматривается с двух подходов:

- в широком смысле - предмет, метод, источники, принципы, соотношение с другими отраслями

- в узком смысле - место данной отрасли, которая занимает оно среди других отраслей

Существуют различные концепции о юридической природе МЧП:

1) международно-правовой подход

В рамках этого подхода нет единства. Одни считают, что МЧП и МПП - это отрасли МП (Казанский, Крылов, Малинин, Нерсесянц), а другие ставят равенство между МП и МПП и говорят, что МЧП - отрасль МПП (Ладыженский)

Сторонники считают, что МЧП - это отрасль МПП. Аргументы и контраргументы:

- МПП и МЧП регулирует международные отношения, то есть с иностранным элементом - но в МПП и МЧП разные субъекты

- предметом правового регулирования МПП и МЧП являются некоторые внешнеэкономические отношения (внешнеэкономические контракты) - в МЧП не все, а только частноправовые отношения, нет политики

- источником МЧП и МПП является международный договор - в МПП он главный источник, а в МЧП он на втором месте

- одинаковая мера принуждения (реторсия)

Они различаются:

- по субъектам - первостепенное значение в МЧП - ФЛ и ЮЛ, а в МПП - государства

- по предмету - по МЧП - частноправовые отношения (гражданские, семейные и трудовые правоотношения) с иностранным элементом), а МПП - служит целый комплекс международных отношений в различных областях прежде всего межгосударственного (публичного) взаимодействия

- по источникам - по МЧП - нормы имплементируются, как правило, посредством применения основных положений соответствующих отраслей национального права (гражданского, семейного, трудового, предпринимательского, процессуального и др.), а также международные договоры, а МПП - международны договор, международный обычай, принципы МП

- по ответственности - по МЧП - гражданско-правовая, по МПП - международно-правовая

- по системе права - по МЧП - национальная, по МПП - глобальная

2) гражданско-правовой подход

Международное частное право - часть гражданского права и входит в систему гражданского права. Гражданский кодекс - 39 статей (с гражданско-правовыми правоотношениями). Сторонники: цивилисты: Иоффе, Кобылкин, Зыкин, Супанов. Однако то, что названо это маленькая часть МЧП. Аргументы:

- МЧП - к частным отраслям права, НО торговое право - самостоятельное частное право в Германии, Франции

- МЧП регулирует определенную группу личных неимущественных и имущественных правоотношений частных лиц (физических и юридических лиц), НО не все, а только часть. Предмет не совпадает, внешнеэкономические контракты + процесс.

- главный источник международного частного права - внутригосударственное законодательство, НО в ГП - это национальное законодательство, а в МЧП - законодательство любого иностранного государства.

- субъекты - частные лица, но в МЧП - отечественное + зарубежное. Частные лица + субъекты МПП, вступают в правоотношения.

- определенные меры принуждения совпадают, но реторсии в ГП нет.

3) внутригосударственный подход

Международное частное право - самостоятельная отрасль, не публичная, гражданская, но относиться к внутригосударственным отраслям права. Это подход Богуславского, Лунц, Дмитриева например.

Аргументы:

- субъекты - физические лица, юридические лица

- МЧП регулирует имущественные и личные неимущественные отношения частных лиц

- главный источник - внутригосударственное законодательство (якобы МЧП РФ, Кении, Франции), то есть подчиняем иностранный элемент национальному праву, но у них своя юрисдикция (экстерриториальное). Однако законы действуют по территориальному принципу.

4) МЧП - самостоятельная международно-правовая отрасль права

МЧП - самостоятельная отрасль права, но относиться не к внутригосударственным отраслям права, а относиться к международно-правовым отраслям права. Это подход Воловой, Колосова, Бекяшева, Нешатаевой.

Аргументы:

- МЧП регулирует только международные отношения, выходит за рамки государственных границ, иностранный элемент

- МЧП в предмете имеет международные виды правоотношений: внешнеэкономические контракты, иностранные инвестиции, международные расчеты, процедуры разрешения споров с иностранным участием

- источник права - международный договор, международный обычай, некоторые решения международных организаций, как и в МПП, решений международных судов, арбитражей, судебные прецедентыты в англо-американском праве. НО не6 забыть, есть и национальное и зарубежное законодательство.

- меры принуждения - реторсия (ч. 3 ГК РФ), но рядом действуют иные меры ответственности : возвращение всего незакнно полученного, уплата процентов, уплата неустойки, уплата пени и т.д.

- 10 принципов МПП регулируют международные частные правовые отношения (принцип неприменения силы или угрозы силой; принцип мирного урегулирования споров; принцип невмешательства во внутренние дела государства; принцип сотрудничества; принцип равноправия и самоопределения народов;принцип суверенного равенства государств; принцип добросовестного выполнения государствами обязательств по международному праву - Устав ООН от 26 июня 1945 года (ст.2), а также принцип нерушимости границ, принцип территориальной целостности государств, принцип уважения прав и основных свобод - Декларация принципов СБСЕ 1975 года)

МЧП - это полисистемный комплекс норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Полисистемность в том, что в основе не одна правовая система (моносистема), а много моносистем. Комплексность проявляется в сочетании частного и публичного, материального и процессуального, национального и международного. Частное в том, что есть независимость воли, признание частной собственности, свобода договора, а публичное в том, что не только горизонтальные отношения, но и вертикальные есть (установление и оспаривание отцовства с иностранным элементом, трудовое право и т.д.). Сочетание материального (правовые нормы, которые упорядочивают поведение в различных сферах путем непосредственного прямого регулирования) и процессуального (правовые нормы, определяющие процедуры, процессы применения материальных норм) обеспечивает системность.

32.Классификация коллизионных норм.

Коллизионная норма - это норма отсылочного характера, которая не регулирует правоотношение, не содержит правил регулирующих правоотношения, а лишь отсылает к той правовой системе (а не к закону), которая должна быть применена.

Особенности коллизионных норм: 1) они не регулирует непосредственно права и обязанности субъектов правоотношений, а лишь содержат принцип, руководствуясь которым можно выбрать подлежащее применению право 2) эффект правового регулирования с ее помощью достигается в совокупности с материально-правовой нормой, к которой она отсылает.

Коллизионные нормы решают коллизионную проблему на основе выбора частного права того или иного государства, с которым связаны элементы правоотношения. Они отражают, с одной стороны, существования различий и многообразие правопорядков государств, а с другой, взаимодействие национальных правовых систем. Они выбирают подлежащую применению правовую систему, осуществляя тем самым регулятивную функцию.

Классификация коллизионных норм производится по ряду критериев:

1) по форме коллизионной привязки

- односторонние коллизионные нормы - нормы отсылочного характера, которые привязывают (закрепляют) правоотношение за одной правовой системой. Иными словами, эти нормы указывают на применение собственного материального права (материального права того государства, в правовой системе которого находится рассматриваемая норма). Как правило, они регулируют отношения собственности на недвижимое имущество и отношения по наследованию недвижимого имущества. Российская коллизионная норма указывает на применение российского права. МЧП часто использует односторонние нормы. На их основе сложилось французское коллизионное право. Идет постепенный отказ от односторонних коллизионных норм (тенденция МЧП).

- двусторонние коллизионные нормы - нормы отсылочного характера, которые не закрепляют правоотношение за одной правовой системой и допускают применение иностранного права. Иными словами, они не указывают на конкретную правовую систему, подлежащую применению, а содержат общий принцип, руководствуясь которым правовую систему можно выбрать. Такую коллизионную привязку называет Дмитриева формулой прикрепления (Волова не согласна с этим термином). Их значительно больше.

Примеры: "Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится" (п.2 ст.1205 ГК РФ), "Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей" (п.1 ст.1224 ГК РФ)

2) по характеру регулирования (форме выражения воли законодателя)

- диспозитивные коллизионные нормы - нормы, закрепляющее общее правило поведение, адресованное участникам, от содержания которого они могут отступить при наличии взаимного согласия ("стороны могут", "если иное не установлено соглашением сторон"). Они содержат дозволения.

Пример: "Права на строящееся судно определяется законом государства, в котором судно принято к постройке или строится, если иное не предусмотрено договором о постройке судна" (п.3 ст.415 КТМ), "После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда" (п.3 ст.1219 ГК РФ).

- императивные коллизионные нормы - нормы, не предполагающие возможности отступления от содержащихся в них правил поведения даже при наличии соглашения стороны. Они содержат предписания.

Пример: "Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится" (п.2 ст.1205 ГК РФ)

- альтернативные коллизионные нормы - нормы, предполагающие наличие нескольких привязок для регулирования конкретного правоотношения, закрепленного в объеме, причем та или иная привязка применяется по усмотрению субъекта правоотношения или иного лица.

Пример: "К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работ, услуг, по выбору потерпевшего применяется 1) право страны, где имеет местожительство или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший 3) право страны где была выполнена работа, оказана услуга или право страны, где был приобретен товар" (ч.1 ст.1221 ГК РФ)

- кумулятивные коллизионные нормы - нормы, сочетающие возможность применения иностранного права для регулирования данного правоотношение с указанием на то обстоятельство, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношений, даже если не соблюдены требования иностранного права, к которому отсылает кумулятивная норма.

Пример: "Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюденияформы, если соблюдены требования российского права" (ч.1 ст.1209 ГК РФ).

Дмитриева не согласна с подобным делением норм на альтернативные и кумулятивные. Она говорит, что названные нами альтернативными нормы - являются простыми альтернативными нормами ( все альтернативные привязки равнозначны) и сложными альтернативными нормами - альтернативные привязки соподченены (одна - генеральная (основная), а другая - субсидиарная (дополнительная)).

3) по территории действия

- межгосударственные коллизионные нормы - это нормы, содержащиеся в правовых системах различных государств и выступающие регулятором правоотношений, выходящих за пределы одного государства

- межобластные коллизионные нормы - это нормы, содержащиеся в правовой системе одного государства, имеющего несколько административно-территориальных единиц. Пример - Федерации с собственным законодательством у субъектов Федерации. Волова была бы не согласна.

4) по объему (группы коллизионных норм)

- коллизионные нормы, регулирующие личный статус ФЛ и ЮЛ

- коллизионные нормы, регулирующие право собственности с иностранным элементом

- коллизионные нормы, регулирующие семейные отношения с иностранным элементом

- коллизионные нормы, регулирующие наследственные отношения с иностранным элементом

- коллизионные нормы, регулирующие деликтные отношения с иностранным элементом

- коллизионные нормы, определяющие право, регулирующие порядок совершения действия на территории иностранного государства

- коллизионные нормы, определяющие порядок взимания долгов и дополнительных платежей по внешнеэкономическим контрактам

- коллизионные нормы, определяющие право, регулирующие порядок разрешения споров с иностранным участием

- коллизионные нормы, определяющие право, регулирующие нормы валютного контроля в данной стране

- коллизионные нормы, определяющие право, регулирующие юрисдикцию на морских судах и в морских суперпортах.

33.Государство - как субъект частно-правовых отношений.

В системе международных отношений одним из субъектов является государство. Оно выступает, с одной стороны, субъектом международных отношений, а с другой стороны, субъектом национального права.

При этом государство может выступать и в тех и в других отношениях как субъект публично-правовых отношений (в силу властной природы) либо как субъект частноправовых отношений (независимость, равноправие сторон, свобода воли, неприкосновенность частной собственности).

Как субъект публично-правовых отношений в области международного права к наиболее важным признакам государства относятся: суверенитет, территория, население, власть. В каких бы отношениях ни выступали правительство государства и иные его органы, они всегда действуют от имени государства. Государство в международно-правовом смысле понимается как единство власти и суверенитета.

В качестве субъектов международного права могут выступать государства, различные по форме устройства (унитарные, федерации, конфедерации.

Главные особенности государства:

- обладают правом полного государственного суверенитета

- обладает иммунитетами

- совпадает правоспособность и дееспособность

- универсальная правосубъектность (ничем не ограничены в рамках международного публичного права)

Однако государство часто становится участником частноправовых отношений.

В области трансграничных частноправовых отношений также государство может выступать субъектом (аренда или покупка земли для дипломатической миссии либо иных нужд, фрахт иностранного судна, договор подряда с иностранной организацией, наследник, хранение денег в иностранных банках). С развитием и усложнением международных экономических связей, с процессом интернационализации и тенденций к глобализации экономической жизни происходит значительное увеличение роли государства в управлении экономическими процессами, а вместе с тем увеличивается непосредственное участие государства в международных частноправовых отношениях. Появляются новые формы участия государства (облигационные займы за рубежом, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции.

Они на втором месте среди субъектов МЧП. Только в том случае, когда выступает с одной стороны государство, а с другой - юридические лица или физические лица и когда государство добровольно отказываются от своего иммунитета.

Однако государство на территории иностранного государства, совершая сделки, пользуется особым правовым режимом, согласно которому государство, его собственность, сделки с его участием не подчиняются власти этого иностранного государства, т.е. его юрисдикции (иммунитет от иностранной юрисдикции). Это особенность правового положения государства как участника международных частноправовых отношений.

Государство на территории иностранного государства должно соблюдать законодательство государства, на территории которого осуществляется его деятельность. Это прямо вытекает из Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года. Неподчинение государства юрисдикции иностранного государства не означает, что иностранное государство отказывается от своей юрисдикции. Это означает, что иностранное государство в отношении другого государства не может применить принудительные меры (по принудительному применению закона, по принудительному привлечению к суду и т.д.).

Иммунитет включает в себя лишь неприменение принудительных мер по осуществлению законов, административных распоряжений, судебных распоряжений и решений. Иммунитет распространяется на государство, его правительственные органы, а также иные учреждения, но только в той мере, в которой они правомочны осуществлять государственную власть.

Иммунитет - это:

- право государство на частичное освобождение от юрисдикции другого государства (право на неприменении к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов другого государства)

- частичный отказ государства от осуществления своей территориальной юрисдикции (отказ от применения принудительных мер своими судебными, административными и другими органами в отношении иностранного государства).

Далеко не всегда государство обладает правом на иммунитет. Вопрос об иммунитете возникает только в связи с иностранной территориальной юрисдикцией.

Эти три конвенции (Брюссельская, Европейская, ООН) по-разному определяют объем иммунитетата, условия его пользования, но все подтверждают право государство на иммунитет от иностранной юрисдикции в качестве общепризнанного начала как в МПП, так и в МЧП.

РФ признает право иностранного государства на иммунитет от юрисдикции российских правоприменительных органов, но пределы отказа от территориальной юрисдикции, условия отказа и последствия должны быть урегулированы в специальном законе.

Иммунитет государства состоит из нескольких элементов (содержание иммунитета):

1) судебный иммунитет - юрисдикционный иммунитет в узком смысле слова как неподсудность государства суду иностранного государства.

Это означает, что ни один иностранный суд не вправе принудительно осуществлять свою юрисдикцию по отношению к другому государству. В то же время ни один иностранный суд не вправе отказать ему в юрисдикции, а ответчиком только с согласия)

2) иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска

Суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства, не вправе применять любые меры по принудительному предварительному обеспенчению иска.

3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения

В отношении государства и его собственности не могут быть приняты какие-либо меры по исполнению иностранного судебного решения любыми органами этого или другого государства. Даже если государство приняло участие в иностранном судебном процессе, решение может быть выполнено им тоько добровольно.

4) иммунитет собственности государства

Он означает правовой режим неприкосновенности государственной собственности на территории иностранного государства. Вышеназванные иммунитеты прямо направлены на обеспечение этого иммунитета. Иммунитет собственности однако действует независимо от судебного разбирательства, и даже, если находится во владении лица, которое не обладает иммунитетом. Если имущество находится во владении государства, то никакие органы иностранного государства не могут проверить правомерность факта его принадлежности.

5) иммунитет от применения иностранного права (иммунитет сделок с участием государства)

Он чаще всего возникает именно по поводу обязательств, вытекающих из сделок. Сделки с участием государства должны регулироваться правом этого государства, если стороны не договорились о применении иностранного для государства права. Это связано со ст.1204 ГК РФ к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом.

Волова еще называет иммунитет от различных юрисдикционных действий. Здесь есть риск юридических лиц и физических лиц неудовлетворения долгов государством (швейцарская фирма "Нога" пыталась отобрать судно, хотела наложить арест, но не вышло).

34.Правовое регулирование международных расчетных отношений.

В процессе исполнения денежных обязательств путем безналичных расчетов возникают расчетные правоотношения. Несмотря на такую взаимосвязь, расчетные отношения носят автономный характер по отношению к денежным обязательствам. Поскольку безналичные расчеты осуществляются при участии коммерческих банков, расчетные правоотношения подчинены особым банковским правилам. Эти правила регулируют взаимоотношения должника и кредитора в качестве клиентов с банками, в которых у них открыты счета, используемые в безналичных расчетах, а также определяют режим банковских счетов и порядок осуществления расчетов в зависимости от их формы.

В связи с денежными обязательствами по внешнеэкономическим сделкам возникают расчетные правоотношения международного характера. В круг субъектов международного расчетного отношения наряду с контрагентами по сделке включаются и кредитные организации разных государств. Международные расчеты - функция уполномоченных банков. В процессе осуществления международных расчетов формируются международные межбанковские отношения, а также отношения банков с иностранными клиентами.

Общие принципы международных расчетных отношений устанавливаются в двусторонних торгово-экономических и платежных договорах. Существуют два основных подхода государств к организации расчетного процесса: 1) расчеты в свободно конвертируемой валюте на основе действующих на валютном рынке курсов в соответствии с национальными правилами валютного регулирования каждой из стран; 2) расчеты по клиринговой системе, при которой происходит зачет встречных денежных требований и обязательств путем безналичных проводок по клиринговым счетам.

К основным субъектам международных расчетных отношений относятся участники внешнеторговых сделок, а также обслуживающие их банки. Содержание расчетного правоотношения составляют права и обязанности указанных субъектов в связи с осуществлением платежей согласно валютно-финансовым условиям внешнеэкономических сделок, а также с движением товарно-распорядительных документов, операционным оформлением денежного оборота. Международные расчеты находятся в зависимости от конкретных условий коммерческих сделок по таким вопросам, как цена товара, валюта цены, валюта платежа, условия платежа, формы расчетов.

Международные расчетные правоотношения являются сферой преимущественно международного регулирования либо международно-правового, конвенционного, либо регулирования в форме

обычаев международного делового оборота. Среди международных соглашений - Конвенция ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г., Женевская конвенция о единообразном законе о переводном и простом векселе 1930 г., Женевская конвенция, разрешающая коллизии законов о переводных и простых векселях 1930 г., Женевская конвенция о единообразном законе о чеках 1931 г., Женевская конвенция о гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей 1930 г., Брюссельская конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции 1968 г.), Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г., Конвенция о международном финансовом факторинге 1988 г.

35.Проблема "международных юридических лиц".

Согласно ст. 3 Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. международные организации являются субъектами международного права. Любая межправительственная (межгосударственная) организация ipso facto является субъектом международного права.

Они по своей природе в первую очередь являются субъектом МПП. При этом они не могут функционировать, не участвуя в международных частноправовых отношениях. Они заключают различного рода сделки, выступают субъектами авторского права, участвуют в предпринимательской деятельности, нанимают персонал. Субъектом подобных отношений с одной стороны выступает международная организация (международное юридическое лицо), а с другой стороны, физическое или юридическое лицо, являющееся национальным субъектом права какого-либо государства.

В международных отношениях такие организации выступают как ЮЛ, что закрепляется в учредительных документах международной организации или в ее внутренних правилах. Государства признают, что международные организации могут действовать в качестве ЮЛ, включают в свое законодательство положения о том, что такая организация может действовать на территории этой страны как ЮЛ. Иными словами, к двум типичным группам юридических лиц в области частноправовых отношений (отечественные, иностранные) добавляется еще одна группа - международные ЮЛ.

Международные юридические лица - коллективные образования, созданные промышленно развитыми странами, входящими в большую семерку, с целью кредитования и финансирования развивающихся стран и стран с переходной экономикой на целевых основаниях при соблюдении ряда условий.

Они создаются промышленно развитыми странами, так как у них есть свободные финансовые ресурсы. В их деятельность заложено политическое условие. Они действуют на целевых основаниях - для специальных целей.

К международным ЮЛ относят Международный валютный фонд (МВФ), группу организаций всемирного банка, европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР), межправительственные организации системы ООН и т.д.

Они являются субъектами прав и обязанностей частноправового характера, возникающих в международном обороте, обладают обособленным имуществом, могут от своего имени приобретать имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцами и ответчиками в суде, арбитраже третейском суде. Вследствие этого происходит расширение круга участников международных частноправовых отношений.

Возникает в связи с этим вопрос о том, какое законодательство должно применяться к этим отношениям (коллизионная проблема). Основная их проблема в МЧП - они субъект МПП, а значит, обладают соответствующими международными иммунитетами. Например, при разработке Устава ООН возник вопрос об иммунитетах. Он был решен в пользу того, что межправительственные организации системы ООН в международном гражданском обороте пользуются международными иммунитетами (изъятия из-под действия национального законодательства и судопроизводства). Международные иммунитеты могут возникнуть только на договорной основе и предоставляются ей в силу функциональной необходимости. Иммунитет способен защитить организацию от контроля со стороны отдельных государств-членов и позволяет иметь собственные материальные и денежные ресурсы, находящиеся вне контроля отдельных государств.

Они, вступая в частноправовые отношения, ipso facto не подчиняют их ни национальному праву, ни национальной юрисдикции какого-либо государства. В связи с необходимостью урегулирования этого вопроса чаще всего используются^

1) нормы, созданные самой межправительственной организацией

Например, в ООН есть Конвенция о привилегиях и иммунитетах ООН 1946 года, Соглашение о штаб-квартире ООН 1947 года. Согласно ним внутренней американское законоадетльство может применяться к сделкам ООН только в том случае, если оно не противоречит внутренним правилам ООН. Иными словами, самоей межправительственной организации дана возможность регулирования частноправовых отношений между ней и субъектами частного права (ФЛ и ЮЛ). Законодательство американское служит лишь вспомогательным инструментом. По поводу судебного суверенитета - местные суды имеют юрисдикцию по действиям, совершенным на их территории ООН только с согласия или по требованию самой ООН. Применение национальной судебной процедуры допустимо лишь при наличии явно выраженного на это согласия компетентного органа. Аналогично и собственность ООН изъята из юрисдикции государства. Впоследствии все межправительственные организации системы ООН заключили подобные соглашения с государствами, в которых располагались их штаб-квартиры или отделения. Коллизионные нормы в большинстве своем в таких актах межправительственных организаций отсутствуют.

2) нормы национальных правовых систем

Чаще всего используется одна из двух коллизионных привязок:

- закон места совершения акта

- закон автономии воли

Форма сделок и порядок заключения контрактов определяется на основе внутренних правил международных организаций. При решении вопроса о праве, применимом к правам и обязанностям сторон, необходимо ссылаться на внутренние правила организаций.

Международный характер собственности международной организации международной организации порождает ряд коллизионных вопросов. Основной принцип - закон местонахождения вещи (местонахождение штаб-квартиры или место нахождение собственности)

Кредиты выдаются МЮЛ при соблюдении условий:

- недопущение эмиссии (внеплановой) национальной валюты

- сдерживание курса национальной валюты по отношению иностранных валют

- недопущение галопирующего (значительного) роста цен на продукцию

- сохранение и выполнение ВЭК, заключенных с зарубежными лицами

- развитие экономики согласно плану, принятому данным конкретным государством (выполнение плана)

Кредиты МЮЛ выдаются без процентов (бедные), с процентами, размер которых колеблется от уровня состояния экономики конкретного государства. Для контроля целевого использования выданных кредитов уставами МЮЛ установили контрольный механизм. Контрольный механизм недостаточно учитывает менталитет, особенности того или иного государства.

Точка зрения (Волова) необходимо усовершенствовать механизм международных юридических лиц

36. Российское законодательство как источник международного частного права.

Внутреннее законодательство - это один из основных источников МЧП в России. Прежде чем перейти к обзору этого законодательства, необходимо обратить внимание на то, что Россия - это федеративное государство.

Согласно Конституции РФ в ведении РФ находятся, в частности, валютное, кредитное, таможенное регулирование, внешняя политика, международные договоры РФ, внешнеэкономические отношения РФ, гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право.

В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.

Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет:

Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс и т.д. + в законах, которые носят комплексный характер.

Закон РФ от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле";

Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже";

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности";

Федеральный закон от 24 июля 2002 г. "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (вступил в силу с 27 января 2003 г.).

В РФ существует 3 основных источника: СК РФ 1995 года, КТМ РФ 1999 года, ГК РФ (ч.3) 2001 года. Но самый основной все равно ГК РФ (ч.3) от 26.11.2001 №146-ФЗ. Он вступил в действие с 1 марта 2002 года.

В ГК РФ (ч.3) нормы МЧП содержатся в разделе 6"Международное частное право". Он внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирования трансграничных гражданских правоотношений, поднял МЧП на качественно новый уровень. Регулирование максимально приближено к современному мировому уровню развития доктрины и практики МЧП. Он охватывает широкий круг вопросов, многие из которых решены впервые. Он состоит из 3 глав и 39 статей (ранее по Основам гражданского законодательства ССР и республик 1991 года - было 15 статей). Более оформленная структура.

Глава 66 "Общие положения" содержит ряд норм, закрепляющих общие начала правоприменения, принципы МЧП, которые лежат в основе выбранного компетентного права по любым конкретным вопросам. Значение этих норм определяется дополнительно тем, что их не было в предыдущем гражданском законодательстве, их нет в действующем семейном законодательстве и они неоднозначно рассматриваются в доктрине. К ним относится принцип наиболее тесной связи, квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению, применение права страны с множественностью правовых систем, взаимность, обратная отсылка, применение императивных норм. Внесены изменения и в общие положения: установление содержания норм иностранного права, оговорка о публичном порядке, реторсии.

Глава 67 "Право, подлежащее применению при определении правового положения субъектов МЧП". Впервые в российском праве вводится понятие "личный закон ФЛ".

Глава 68 "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям" устанавливает наряду с существовавшими в нашем праве новые коллизионные нормы: выбор права сторонами в договоре, право наиболее тесной связи, выбор права по договорам с участием потребителя, по отношениям связанным с уступкой требований, с причинением вреда вследствие недостатка товаров, работ, услуг, с недобросовестной конкуренцией.

Несмотря на безусловно позитивную оценку значения раздела 6 ч.3 ГК РФ, существует по мнению многих авторов потребность в кодификации на принципиально новом уровне по первому пути. (в виде ФЗ или Кодекса МЧП). Это позволило бы более полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этой сфере, достичь целей:

- восполнения пробелов

- устранения дублирования

- исключения противоречий. Самым важным станет определение понятий и институтов МЧП

Кроме того, нужно стремиться убрать разрозненное МЧП. Устранятся вопросы с включение трудового права, противоречия АПК и ГПК, подкрепится СК соответствующей базой.

В СК РФ 1995 года нормы МЧП содержатся в разделе 7 "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства". Законодательство очень поменялось. Оно отошло от господствовавшего территориального принципа подчинения российскому праву, что убирает ряд хромающих отношений. По всему кругу вопросов предусматривается многовариантное решение. Традиционно включены нормы о формальных и материальных условиях заключения брака с иностранным участием, о признании браков, заключаемых за рубежом, о консульских браках, об усыновлении. Расширена система коллизионных норм: личные имущественные и неимущественные отношения супругов, права и обязанности родителей, установлении и оспаривание отцовства и материнства, алиментные обязательства. К семейным отношениям с иностранным элементам, не урегулированным в СК РФ, применимы общие положения гл.66 ГК РФ, за исключением оговорки о публичном порядке и установление содержания семейного права.

КТМ РФ 1999 года имеет главу 26 "Применимое право", в которой содержится развернутая система коллизионных норм, связанных с торговым мореплаванием.

Кроме того, существует еще ряд законов, регулирующих трансграничные отношения с иностранным элементом. Чаще всего они носят комплексный характер, но в большей или меньшей степени регулируют и гражданские отношения, осложненные иностранным элементом. Яркий пример тот же КТМ РФ. Кроме него можно назвать ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ" 1999 год, ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле в РФ" 2003 год, ФЗ"Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности в РФ" 2003 год, ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" 2002 год, ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" 1995 год, ФЗ "О концессионных договорах" 2005 год, ФЗ "О защите экономических интересов РФ при торговле товарами" 1998 год, ФЗ "О свободных экономических законах" 2005 год, Закон РФ "О международном коммерческом арбитражном суде" 1993 год, ГПК РФ, АПК РФ.

37.Коллизионные вопросы деликтных отношений.

Международное деликтное право - это отрасль МЧП (Ерпылева) или институт (Волова), представляющая собой совокупность норм национального законодательства и международных договоров, регулирующих международные деликтные отношения, то есть деликтные отношения, осложненные иностранным элементом.

В отличие от договорных обязательств возникновение внедоговорных обязательств не обусловлено соглашением между сторонами. Они возникают на основе других юридических фактов: причинение вреда, неосновательное обогащение, недобросовестная конкуренция. Особое место занимает именно причинение вреда и вытекающие из этого деликтные обязательства.

Основной метод регулирования - коллизионно-правовой метод.

Основные коллизионные привязки:

1) lex loci delicti commissi (лекс лочи деликти коммисcи) - закон места совершения деликта

Это характерно для большинства европейских стран (Греция, Италия, Польша). Этот закон был доминирующим до второй половины 20 века. В течение длительного времени внедоговорные обязательства в МЧП сводились к обязательствам по возмещению вреда от неправомерных действий (деликтов). Однако затем произошла дифференциация для каждого вида и даже подвида внедоговорных обязательств - появились новые объемы коллизионных норм и новые привязки (альтернативные). Начали применяться такие законы как: закон гражданства или места жительства сторон, место регистрации траснпортного средства, место выпуска товара в обращение и ряд иных.

По этому правилу определяется порядок, размер и объем возмещения ущерба в случае нанесения вреда.

2) lex connectionis fermitatis (лекс коннекционис фермитатис) - закон наиболее тесной связи

В законодательстве многих стран закон наиболее тесной связи приобрел основополагающее значение. В соответствии с ним предусмотренные законами коллизионные правила не применяются, если с учетом всех обстоятельств дела ясно, что отношение наиболее тесно связано с другим правопорядком - в этом случае применяется наиболее тесно связанный правопорядок. В РФ - если не удается разрешить коллизионную проблему иными способами разрешать коллизионную проблему возможно, применяя правило того государства, с которым это правоотношение наиболее тесно связано.

3) lex voluntatis (лекс волюнтатис) - закон автономии воли

Стороны могут договориться о применении права суда после причинения вреда или выбрать право из нескольких альтернативных порядков

4) ordre public (ордре публик) - оговорка о публичном порядке

Почти повсеместно предусматривается ограничение иностранного права в пользу определенных императивных норм своего собственного права (позитивная оговорка о публичном поряке)

5) lex causae (лекс кауза) - закон права договора (отсылка к праву государства, которое применимо к договору страхования)

Особо интересно рассмотрение и по объему в отношении видов вреда. В социалистических странах ограничение объема возмещения ущерба в случае нанесения вреда - возможен только материальный вред, не возможна упущенная выгода и моральный вред. Кроме того, интересен вопрос с принципами иммунитета государства по искам о возмещении вреда (в США - иностранное государство не пользуется иммунитетом при причинении личного вреда, смерти, ущерба или утраты собственности).

В России действуют альтернативные коллизионные привязки (ст.1219ГК РФ):

1) lex loci delicti commissi (лекс лочи деликти коммисcи) - закон места совершения деликта

К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда.

2) место наступления вреда

В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

Относительно этой привязки:

- носит диспозитивный характер (может быть применено)

- субъективный фактор (если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране).

При этом ни воля потерпевшего, ни его интересы во внимание не принимаются.

Это было характерно для бывших колоний, развивающихся стран.

3) закон личного статута для ФЛ и ЮЛ

К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если стороны являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, применяется право этой страны.

В случае, если стороны такого обязательства не являются гражданами одной и той же страны, но имеют место жительства в одной и той же стране, применяется право этой страны.

Обязательное условие - причинение вреда за границей.

4) lex voluntatis (лекс волюнтатис) - закон автономии воли

После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда.

Условия:

- после возникновения внедоговорного обязательства

- выбрать можно только право суда (право государства, суд которого рассматривает дело)

Содержание статута деликтного обязательства (ст.1220 ГК РФ):

На основании права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются, в частности:

1) способность лица нести ответственность за причиненный вред;

Деликтоспособность - это способность нести ответственность за причиненный вред. Она является элементом гражданской дееспособности. Она вынесена из общего коллизионного правила определения дееспособности по личному статуту. В разных странах разный возраст.

2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда;

Оно связано с обязанностями лиц, осуществляющих контроль за деятельностью несовершеннолетних, недееспособных, ограниченно дееспособных. Разные страны предусматривают разные основания их ответственности

3) основания ответственности;

Должен быть состав правонарушения (наличие вреда, противоправность действий, причинная связь, вина, ее форма).

4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее;

Должна быть оценены действия потерпевшего на предмет возможного освобождения от ответственности (необходимая оборона, крайняя необходимость), ее ограничения.

5) способы возмещения вреда;

6) объем и размер возмещения вреда.

Именно в этих вопросах - конечная цель правовой регламентации обязательств из причинения вреда (защита прав потерпевшего и возмещение ему компенсации).

Особо в ГК РФ урегулированы вопросы деликтных обязательств вследствие недостатков товаров, работ, услуг (ст.1221 ГК РФ). Впервые в наше законодательства введена норма, предусматривающая выбор права по одной из разновидностей такого обязательства - вследствие недостатков товаров, работ услуг. Однако исходя из ст.1095 ГК РФ - она применима только в потребительских целях, но не для предпринимательской деятельности.

К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется:

1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда (закон личного статута продавца)

2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший (закон личного статута покупателя);

3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар (закон места оказания услуг, выполнения работ, приобретения товара).

Правила соответственно применяются и к требованиям о возмещении вреда, причиненного вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре, работе или об услуге.

Выбор потерпевшим права, предусмотренного п.2 или 3, может быть признан только в случае, если причинитель вреда не докажет, что товар поступил в соответствующую страну без его согласия.

Если потерпевший не воспользовался предоставленным ему правом выбора, право, подлежащее применению, определяется по общим правилам.

Особо следует отметить еще два внедоговорных обязательства:

1) недобросовестная конкуренция (ст.1222 ГК РФ)

К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

2) несоновательное обогащение (ст.1223 ГК РФ)

К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда.

Если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество, к обязательствам, возникающим вследствие такого неосновательного обогащения, применяется право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение.

38.Порядок исполнения иностранных судебных поручений.

В современных условиях все возрастающего сотрудничества государств возникает значительное количество частноправовых споров, осложненных иностранным элементом (трансграничные споры), передаваемые на рассмотрение судам того или иного государства. Помимо разрешения споров судебного вмешательства зачастую требуют и иные вопросы частноправового характера с участием иностранных лиц (установление юридического факта, усыновление, признание лица безвестно отсутствующим).

На регламентацию разрешения трансграничных гражданских дел направлены правовые нормы, объединенные термином международный гражданский процесс.

Международный гражданский процесс - это регламентированная унифицированными нормами международных договоров и нормами национального права публично-правовая деятельность суда и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел, осложненных иностранным элементом.

В ходе производства по делу с иностранным элементом перед судом зачастую встает необходимость осуществления отдельных процессуальных действий на территории иностранного государства: допрос свидетелей, вручение судебной повестки стороне по делу, производство экспертизы. Суд не может непосредственно произвести эти действия на территории иностранного государства в силу того, что он обладает властной компетенцией лишь в пределах собственного государства. На иностранной территории, обладающей государственным суверенитетом, этот суд никаких процессуальных полномочий не осуществляет.

Осуществление процессуальных действий за рубежом производится посредством института МГП - международная правовая помощь. Суд, рассматривающий трансграничное гражданское дело, именуемый судом запрашивающего государства, обращается с просьбой об оказании правовой помощи в суд запрашиваемого государства, который и осуществляет на своей территории порученные ему действия и направляет полученные результаты суду запрашивающего государства.

Правовая помощь осуществляется посредством иностранных судебных поручений. Иностранное судебное поручение - это поручение суда одного государства суду другого государства о проведении каких-либо процессуальных действий на территории этого государства. Виды иностранных судебных поручений:

- вручение документов иностранным участникам процесса (исковое, извещение о дате)

- получение и представление из-за рубежа доказательств по делу (свидетельств о браке, информации о движении денежных средств по счетам в иностранных банках)

- заслушивания и фиксация показаний сторон, третьих лиц, свидетелей, экспертов об обстоятельствах, имеющих значение для дела, если указанные лица проживают за рубежом;

- судебный осмотр, если предмет спора или иные интересующие суд обстоятельства имеют место за рубежом

- проведение экспертиз в связи с тем, что субъекты или большинство необходимых для экспертизы материалов находятся в пределах юрисдикции иностранного государства

- вызов свидетеля или эксперта из-за рубежа

- получение от иностранных компетентных органов информации о действующем иностранном законодательстве, если спорное материальное правоотношение регулируется в силу коллизий нормами иностранного права.

В мире сложилось несколько способов исполнения иностранных судебных поручений:

1) непосредственное обращение суда одного государства в суд другого государства

Суд одного государства посылает непосредственно в суд другого государства судебное поручение почтовой связью без перевода, заверенное официальной печатью суда. Суд запрашиваемого государства направляет результаты исполнения непосредственно в суд запрашивающего государства. Это наиболее простой и целесообразный с точки зрения эффективности рассмотрения трансграничного дела способ.

Такой способ установлен Соглашение СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 года, Минской конвенцией СНГ 1993 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. (между РФ, Азербайджан, Армения, Белоруссия, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Украина)

2) направление судебного поручения за рубеж через специально уполномоченные центральные органы

Суд запрашивающего государства направляет поручение о выполнении за рубежом каких-либо процессуальных действий в свой центральный орган юстиции (в РФ - Минюст). Он направляет поручение в центральный орган юстиции запрашиваемого государства, а оттуда оно поступает в компетентный иностранный суд для исполнения. Результаты направляются в суд запрашивающего государства в обратном порядке.

Такой способ действует и в странах СНГ (в качестве общего правила), а также с рядом государств, с котороми РФ заключила договоры: Албания, Болгария, Венгрия, Вьетнам, Иран, КНР, КНДР, Куба, Латвия, Литва, Монголия, Польша, Румыния, правопреемники Чехословакии и Югославии, Эстония.

3) направление судебного поручение за рубеж через дипломатические каналы

Суд отправляет поручение о выполнении процессуальных действий за рубежом в Министерство юстиции. Оттуда оно идет в МИД России, который пересылает его в иностранные дипломатические органы. Оттуда через компетентные органы иностранного государства поступают в суд. Результаты в обратном порядке. Это наиболее сложная процедура, длительная по времени. Иногда напрямую в МИД без Минюста.

Такой порядок был предусмотрен Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса 1954 года (РФ с Австрией, Боснией и Герцоговиной, Ливаном, Македонией, Марокко, Словенией, Хорватией, Бельгией, Египтом, Японией), а также предусматривается в международних двусторонних договорах (Алжир, Греция, Ирак, Италия, Кипр, Тунис, Финляндия)

4) упрощенный порядок направления судебного поручения

Он связан с Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных поручений по гражданским делам 1965 года, Гаагская конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 года.

Согласно ним можно запрашивать непосредственно, минуя юстицию и дипломатические каналы. Можно вручать через посольства и консульства лицам, находящимся на территории иностранного государства

В РФ в соответствии со ст.407 ГПК и 256 АПК исполняют поручения иностранных судов и компетентных органов иностранных государств о выполнении отдельных процессуальных действий, а также обращаются к иностранным судам с аналогичными поручениями в порядке, установленном международными договоры. При этом суды руководствуются при исполнении иностранных судебных поручений собственными процессуальными нормами, за исключением тех случаев, когда иное установлено международным договором. Например, Минской конвенцией СНГ 1993 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам предусмотрена возможность применения иностранного процессуального законодательства по просьбе, если это не противоречит публичному порядку.

Кроме того, МГП признает возможность исполнения поручения иностранного суда в отсутствие международного договора на принципах международной вежливости (comitas gentium).

Национальное законодательство предусматривает перечень оснований, при наличии которых иностранное судебное поручение не может быть выполнено. Например, в РФ следующие основания:

- исполнение поручения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ (ГПК)

- исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку РФ (АПК)

- не входит в компетенцию суда (ГПК, АПК)

- не установлена подлинность документа, содержащего поручение о выполнении отдельных процессуальных действий (АПК) - должен быть апостиль на самом поручении или аллонже

39.Унификация и гармонизация в международном частном праве. Органы осуществляющие унификацию норм в МЧП.

Сближение права - это многогранное правовое явление, которое проявляется в процессе унификации и гармонизации права. Иными словами, существует два различных по своему содержанию, но взаимосвязанных процесса - унификация и гармонизация.

Унификация права - это создание одинаковых (унифицированных) норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального законодательного органа, принимающего юридически обязательные законы для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм - сотрудничество государств. Унификация права - это сотрудничество государств, направленное на создание, изменение, прекращение одинаковых (унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. Унификация идет в двух правовых системах - в международном праве и во внутреннем праве государства с применением международно-правовых (международные договоры) и национально-правовых форм и механизмов. Выделяют две стадии унификации:

1) достижение соглашения между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформляемых международным договором, в котором содержатся правовые нормы, предназначенные для регулирования этих отношений (но этого недостаточно, чтобы признать, что унификация состоялась).

Например, Венская конвенция 1980 года регулирует не договор купли продажи, а отношения между государствами по поводу единообразной регламентации купли-продажи и обязывает государства обеспечить применение соответствующих правовых норм.

2) восприятие международно-правовых норм национальным правом государств

Только тогда, когда нормы, содержащиеся в международном договоре (унифицирующие нормы), станут частью национального права государств (путем их санкционирования) можно говорить об унификации как о законченном процессе - у государств-участников в праве установились одинаковые правовые нормы (унифицированные нормы - одинаковые, текстуально совпадающие по содержанию). В таком качестве эти нормы обязательны для всех субъектов национального права.

Среди юридических форм согласования международного и внутригосударственного права в МПП различают:

- трансформация - обеспечение государством выполнения международных обязательств посредством своих властных полномочий

А) прямая трансформация - международный договор, заключенный государством и вступивший в действие, непосредственно приобретает силу закона

Б) опосредованная - конституция или другие законодательные акты государств регламентируют вопрос о способах введения в действие международных договоров внутри государств (Испания)

- инкорпорация - формулировки закона совпадают по тексту с положениями договора

- отсылка

- рецепция - внутригосударственный акт (иногда с незначительными текстуальными расхождениями) отражает содержание и формулировки международно-правовых документов

В ч.4 ст.15 Конституции РФ указано, что международные договоры являются частью ее правовой системы (общая или генеральная трансформационная норма). Этот же принцип повторяется в специальных частноправовых законах. Для того, чтобы международный договор стал частью национального законодательства, ему нужно придать юридическую силу национального права. Юридический процесс придания силы предусматривается внутренним правом государство и именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. На самом деле никакой трансформации конечно не происходит - это условный термин. В РФ, например, к такому договору, присоединяются путем выражения согласия в форах ФЗ, Указа Президента РФ или Постановления Правительства РФ о присоединении. В итоге после соответствующей ратификации, присоединения, международный договор действует как национальное законодательство.

Например, в РФ, чтобы МД стал частью национальной правовой системы по ФЗ от 15.07.1995 №101-ФЗ "О международных договорах РФ" РФ выразила согласие путем подписания договора; обмена документами, образующими договор; ратификации договора (изменение действующих или принятие новых ФЗ; предмет основные права и свободы; территориальное разграничение; по вопросам обороноспособности; об участии в межгосудартсвенных союзах, организациях); утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны. По которым требуется ратификация - ратифицирует ГД РФ в форме ФЗ. В отношении остальных если от имени РФ, то Президент РФ, а если компетенция правительства - Правительством РФ.

Существует несколько видов унификации в зависимости от критерия, положенного в основу:

1) метод правового регулирования (коллизионно-правовой или материально-правовой)

- унификация коллизионного права

Например, РФ участвует в Женевской конвенции о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930 года.

- унификация материального частного права

Например, РФ участвует в Женевской конвенции относительно единообразного закона о простом и переводном векселе 1930 года, Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года, Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 года

- смешанная унификация

Всемирная конвенция об авторском праве 1952 года (Россия не участвует)

2) предметный критерий

Наибольшее применение унификация играет при регулировании торговых, транспортных, производственных, научно-технических отношений. В области торговли, например, Женевская конвенция о векселя 1930 года (Россия участвует), Женевская конвенция о чеках 1931 года, Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 год, Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года (Россия участвует).

Особое место занимают договоры об оказании правовой помощи, содержащие унифицированные нормы по гражданскому процессу, коллизионные и материальные нормы.

3) субъектный состав

- универсальная унификация (для всех госудрств, открыта для присоединения

Пример - Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года

- региональная или локальная унификация (ограниченный круг государств)

Пример - Соглашение о разрешении споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 года, Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств-участников СНГ 1998 года, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года (Минская конвенция), Кишиневская конвенция 2002 года и т.д.

Другой пример - Кодекс Бустаманте 1928 года (Латинская америка)

- двусторонняя унификация

Унифицированные нормы не сливаются в единый массив с нормами национального законоадтельства, сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением. Они всегда уже (например, при двусторонней унификации - не влечет подобного регулирования в других отношениях; применение в семейном праве каких-то норм не влечет по аналогии применених например в трудовом; особенности толкования; временные рамки - не ранее момента вступления в силу договора, а прекращение договора ведет к применению общих норм).

Коллизии между унифицированными нормами и национальными решается как специальная и общая норма в пользу специальной. Конфликт между унифицированными материальными и коллизионными нормами - исходя из предмета и метода регулирования в пользу материально-правовых норм. Унифицированные материально-правовые нормы снимают коллизионный вопрос и прямо применяются для регулирования частноправовых отношений, минуя стадию выбора права (решение коллизионной проблемы). При наличии унифицированных материально-правовых норм (Венская конвенция 1980 года) они применяются в первую очередь. В ч.3 ст.1186 ГК РФ (ч.3, разд.6, гл.66) установлено, что если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. Конфликт между унифицированными нормами универсального, регионального и двустороннего применения решается сначала двусторонними, потом региональными, затем универсальными. Однако если в региональном или универсальном МД есть императивная норма, то от нее отступить государства не вправе при заключении регионального или двустороннего договора соответственно.

Процесс унификации идет очень активно. В целях совершенствования коллизионного способа регулирования с конца 19 века начался процесс унификации. В это же время начался процесс унификации и в отношении материально-правовых норм. Унификация материального частного права - более совершенный способ регулирования, позволяющий снять все недостатки коллизионно-правового способа регулирования и обеспечить гармонизированное регулирование частноправовых отношений. Но пока что она не является преобладающим способом регулирования, охватив в основном только торговлю. В других областях господствует коллизионно-правовой способ регулирования.

Наряду с унификацией существует процесс гармонизации, т.е. процесс, направленный на сближения права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Главной отличие от унификации - отсутствуют международно-правовые обязательства государств, закрепленные международным договором. Это более мягкий, простой процесс. В рамках него правовые системы разных государств оказывают влияние друг на друга, что может вести к созданию одинаковых норм. Однако с помощью гармонизации не преодолевается коллизия права, поскольку она не снимает коллизионный вопрос и необходимость выбора права.

Виды гармонизации:

1) по способам осуществления

- стихийная - в результате взаимодействия государств складывается похожее регулирование; она всегда односторонняя (цель сближения отсутствует)

- целенаправленная (есть цель)

- рецепция (одностороннее заимствование - римское право европейскими государствами; может быть как целевой, так и нецелевой)

- адаптация

2) по форме осуществления

- односторонняя (право одного государства адаптируется к праву другого)

- взаимная (на согласованной основе меры к сближению права)

- национальная (всегда односторонняя, с помощью национально-правовых средств - государство в свое право вводит нормы иностранного законодательства)

- международная (всегда взаимная, с использованием международных средств, в т.ч. международно-правовых)

А) модельные, типовые законы - например, ЮНСИТРАЛ разработал типовой закон о коммерческом арбитраже (резолюция Генассамблеи ООН 1985 года) - почти 50 государств приняли на его основе закон - в РФ закон 1993 года; В СНГ модельный гражданский кодекс - армения, белорусссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан

Б) международные договоры для лиц, не участвующих в них

(национальная, международняя. Односторонняя, двусторонняя, многосторонняя универсальная)

40.Понятие и виды источников международного частного права.

3 варианта ответов, из всех по чуть-чуть можно выбрать.

Под источниками права понимаются внешняя форма актов компетентных государственных органов законодательной власти, содержащих нормы права, обязательные для исполнения.

Что касается норм международного частного права, то они имеют свою специфику, а именно для любой отрасли российского права характерно то, что наибольшую юридическую силу имеют кодексы и законы, а для международного частного права - договоры и соглашения.

Существуют следующие виды источников в международном частном праве:

международные договоры;

внутреннее законодательство;

судебная и арбитражная практика;

обычаи.

Особенностью данных источников является то, что с одной стороны в качестве источников права выступают международные договоры, а с другой - внутреннее законодательство и судебная практика, однако предметом регулирования во всех случаях выступают общественные отношения, осложненные иностранным элементом. Поэтому двойственность источников не приводит к разделению международного частного права.

Что касается российского законодательства относительно решения вопроса о том, применять ли внутреннее законодательство или международные договоры, то в российских нормативно-правовых актах четко сказано, что в случае если международным договором установлены иные правила, нежели установленные законом, то применяются правила, предусмотренные международным договором.

Международные договоры играют очень большую роль в развитии и становлении международного частного права. На основе международных договоров происходит унификация норм права не только коллизионного характера, но и материально-правового. Таким образом, это способствует единообразному применению норм права по всей стране, что способствует развитию экономических связей между государствами.

Для того чтобы унифицировать нормы международного частного права, необходимо, во-первых, принимать на международном уровне модельные законы, а точнее, кодексы, во-вторых, необходимо принимать директивы или иные нормативно-правовые акты по тем или иным вопросам. В настоящий момент это находится в стадии разработки и принятия.

Что касается обычаев, то это неписаный источник права, который формировался столетиями и необходим в тех случаях, когда норма, регулирующая те или иные общественные отношения, либо отсутствует, либо написана недостаточно полно. Однако наличие и содержание обычая должна доказывать та сторона, которая на него ссылается.

Признаками обычая являются:

определенная продолжительность существования;

постоянность соблюдения;

определенность;

непротиворечивость.

Сложность природы международного обычая состоит в том, что его следует отличать от обыкновения, под которым понимается определенный порядок деловых отношений, который находит свое отражение в отдельном пункте договора, либо иной сделки, зачастую к ним относят нормы международной вежливости, обыкновения не являются источником международного частного права.

Документами, подтверждающими существование обычая, могут служить: решения международных судебных и арбитражных органов, резолюции международных организаций и т. д.

Понятие источника (формы) права включает в себя два взаимосвязанных элемента:

1) способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности (способ выражения государственной воли)

2) внешняя форма юридического бытия норм права

Только при наличии в конкретном акте двух этих элементов можно говорить об источнике права.

Источник права - способ закрепления правовых велений или способ выражения "возведенной в закон воли господствующего класса"

МЧП - это отрасль национального права, поэтому его источниками являются те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Например, в РФ - нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе - судебные прецедент.

все единодушны - главный источник национальное право. В мире два подхода к источникам МЧП: -> какой внутригосударственный акт:

а) кодекс МЧП или законодательство "О МЧП" - главный источник внутринационального права (арабские страны, развивающиеся - Египет - 1998 год, Сирия 1997 год - Кодекс о МЧП - совокупность законов, Алжир 1998 год - (комплексный акт) регламент, все остальные правоотношения)

б) нет необходимости специального акта, а достаточно включать нормы МЧП в ГК, либо в гражданские законы.

Отдельные законы в европейских странах + развитые цивилизованные государства.

Азиатские страны или а, или б

Польша - Законодательство 1963 года

Чехословакия -> Чехия Законодательство 1964 года

Венгрия - Законодательство 1979 года

Германия - Законодательство

РФ 1990 год -> перестройка -> большая попытка принять первую модель (Законодательство по МЧП). Победила вторая модель.

"Разорванное МЧП" - т/о 39 ст. + основные законы => в РФ - III часть ГК

1. КТМ РФ 2. СК РФ

3. ГПК РФ

4. АПК РФ 5. Законодательство "О международном коммерческом арбитражном суде" 1993 год

6. Законодательство "Об иностранных инвестициях в РФ" 1999 год

7. Законодательство "О защите экономических интересов РФ при торговле товарами" 1998 год

8. Законодательство "О валютном регулировании и валютном контроле в РФ" 2003 год

9. Законодательство "О соглашениях о разделе прод-ции" 1995 год

10. Законодательство "О правовом положении иностранных граждан в РФ" 2002 год

11. Законодательство "О концессионных договорах" 2005 год

12. Законодательство "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности в РФ" 2003 год

13. Законодательство "О свободных экономических законах" 2005 год

и так далее

Второе место - международные договоры = определение из МПП => специализированные конвенции

Пример: 3. "Венская конвенция о договорах между К-П товаров" 1980 год

4. "Конвенция об отмене легализации официальных иностранных документов" 1961 год (в посольстве, консульстве легализуется)

5. "Конвенция о переходе права собственности в торговом обороте" 1958 год

6. "Конвенция об исковой давности" 1974 год

7. "Нью-йоркская конвенция о признании и исполнении судебных решений" 1978 год

Третье место - международный обычай - молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП, признанное или санкционированное государством.

Главный пример: ИНКОТЕРМС (в редакции 2000 года) - правила и обычаи международной торговли, использующиеся во внешнеэкономическом контракте.

Стороны используют коммерческие условия ИНКОТЕРМС-2000 - базисы поставок

Четвертый источник - некоторые решения международных организаций

1. Государства признали то или иное решение обяз.

Для себя - в МИДе

2. Организация с признаком национальности (Европейский союз - РФ не член. Всемирный Банк, Валютный Фонд)

Пятое - Арбитражный суд. Прецед-ты в англо-американской системе.

Особенности источников той или иной системы или отрасли права зависят от сущности, природы этого права, которая в свою очередь, определяется особенностями предмета правового регулирования.

Международное частное право - та отрасль права, которое юридическими средствами обеспечивает рыночные отношения. Международное частное право - высший пилотаж юриспруденции, так как это коллективный опыт всех действующих стран (194 государства), общих зарубежных источников.

Международное частное право - это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Понятие источника (формы) права включает в себя два взаимосвязанных элемента:

1) способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности (способ выражения государственной воли)

2) внешняя форма юридического бытия норм права

Только при наличии в конкретном акте двух этих элементов можно говорить об источнике права.

Источник права - способ закрепления правовых велений или способ выражения "возведенной в закон воли господствующего класса"

МЧП - это отрасль национального права, поэтому его источниками являются те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Например, в РФ - нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе - судебные прецедент.

В доктрине широко распространено мнение о двойственной природе источников МЧП: к ним относятся национально-правовые и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи). Сторонники этой позиции опираются на то, что многие нормы, входящие в систему, создаются в форме международных договоров. Международный договор, правда, играет большую роль в создании норм МЧП, в т.ч. унификация коллизионных и унифицированных материальных норм, но это не доказательство того, что договор служит источником МЧП. В РФ не воспринята позиция двойственности. Международный договор в силу ч.4 ст.15 Конституции РФ имеет силу национального законодательства, в т.ч. и в области МЧП. Он является источником МЧП, но это не специфика МЧП. Международные договоры в равной степени могут применяться и для регулирования внутренних отношений, как частноправовых, так и публичных. Для того, чтобы международный договор стал частью национального законоадтельства, ему нужно придать юридическую силу национального права. Юридический процесс придания силы предусматривается внутренним правом государство и именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. На самом деле никакой трансформации конечно не происходит - это условный термин. В РФ, например, к такому договору, присоединяются путем выражения согласия в форах ФЗ, Указа Президента РФ или Постановления Правительства РФ о присоединении. В итоге после соответствующей ратификации, присоединения, международный договор действует как национальное законодательство. Проблема двойственности - уходит. При этом международный договор обладет двумя важными положениями:

- он применяется в приоритетном порядке по сравнению с внутренним правом - это по сути специальные нормы, которые имеют приоритет перед общими нормами

- он непосредственно применяется, т.е. является самоисполнимым (кроме случаев когда требуется издание внутригосударственного акта, если он несамоисполнимый), но должен быть официально опубликован (опубликование при вступлении в силу)

Виды источников:

1) национальное право

Международники единодушны, что это главный источник. В мире два подхода к этому источнику МЧП (какой внутригосударственный акт):

- кодекс МЧП или законодательство "О МЧП" - главный источник внутринационального права МЧП (арабские страны, развивающиеся - Египет 1998 год, Сирия 1997 год - Кодекс о МЧП, Алжир 1998 год - (комплексный акт) регламент)

- нет необходимости специального акта, а достаточно включать нормы МЧП в ГК, либо в гражданские законы (европейских странах, развитые цивилизованные государства)

В РФ 1990 год (перестройка) была попытка принять первую модель (Законодательство по МЧП), но победила вторая модель. Это традиция советского периода, когда нормы МЧП включались в отраслевые кодификационные законы. Получилось так называемое разорванное МЧП. Недостатки - многократное дублирование.

В РФ существует 3 основных источника: СК РФ 1995 года, КТМ РФ 1999 года, ГК РФ (ч.3) 2001 года. Но самый основной все равно ГК РФ (ч.3) от 26.11.2001 №146-ФЗ. Он вступил в действие с 1 марта 2002 года.

В ГК РФ (ч.3) нормы МЧП содержатся в разделе 6"Международное частное право". Он внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирования трансграничных гражданских правоотношений, поднял МЧП на качественно новый уровень. Регулирование максимально приближено к современному мировому уровню развития доктрины и практики МЧП. Он охватывает широкий круг вопросов, многие из которых решены впервые. Он состоит из 3 глав и 39 статей (ранее по Основам гражданского законодательства ССР и республик 1991 года - было 15 статей). Более оформленная структура.

Он в принципе как отмечает Ерпылева воспроизвел систему коллизионных норм по Основам 1961 года, но появилось 4 новых аспекта: 1) определены условия, при наличии которых только и возможно применение (осложнение отношения иностранным элементом; необходимость применения иностранного права) 2) увеличение объема и углубление детализации правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом 3) более либеральное регулирование возможности применения иностранного законодательства, появление диспозитивный норм (автономия воли), ограничение действия оговорки о публичном порядке 4) в ГК значительно более гибкое, чем прежде решение коллизионных вопросов, в основу многих положен принцип наиболее тесной связи правоотношения с правом определенной стороны.

Глава 66 "Общие положения" содержит ряд норм, закрепляющих общие начала правоприменения, принципы МЧП, которые лежат в основе выбранного компетентного права по любым конкретным вопросам. Значение этих норм определяется дополнительно тем, что их не было в предыдущем гражданском законодательстве, их нет в действующем семейном законодательстве и они неоднозначно рассматриваются в доктрине. К ним относится принцип наиболее тесной связи, квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению, применение права страны с множественностью правовых систем, взаимность, обратная отсылка, применение императивных норм. Внесены изменения и в общие положения: установление содержания норм иностранного права, оговорка о публичном порядке, реторсии.

Глава 67 "Право, подлежащее применению при определении правового положения субъектов МЧП". Впервые в российском праве вводится понятие "личный закон ФЛ".

Глава 68 "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям" устанавливает наряду с существовавшими в нашем праве новые коллизионные нормы: выбор права сторонами в договоре, право наиболее тесной связи, выбор права по договорам с участием потребителя, по отношениям связанным с уступкой требований, с причинением вреда вследствие недостатка товаров, работ, услуг, с недобросовестной конкуренцией.

Несмотря на безусловно позитивную оценку значения раздела 6 ч.3 ГК РФ, существует по мнению многих авторов потребность в кодификации на принципиально новом уровне по первому пути. (в виде ФЗ или Кодекса МЧП). Это позволило бы более полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этйо сфере, достичь целей:

- восполнения пробелов

- устранения дублирования

- исключения противоречий. Самым важным станет определение понятий и институтов МЧП

Кроме того, нужно стремиться убрать разрозненное МЧП. Устранятся вопросы с включение трудового права, противоречия АПК и ГПК, подкрепится СК соответствующей базой.

В СК РФ 1995 года нормы МЧП содержатся в разделе 7 "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства". Законодательство очень поменялось. Оно отошло от господствовавшего территориального принципа подчинения российскому праву, что убирает ряд хромающих отношений. По всему кругу вопросов предусматривается многовариантное решение. Традиционно включены нормы о формальных и материальных условиях заключения брака с иностранным участием, о признании браков, заключаемых за рубежом, о консульских браках, об усыновлении. Расширена система коллизионных норм: личные имущественные и неимущественные отношения супругов, права и обязанности родителей, установлении и оспаривание отцовства и материнства, алиментные обязательства. К семейным отношениям с иностранным элементам, не урегулированным в СК РФ, применимы общие положения гл.66 ГК РФ, за исключением оговорки о публичном порядке и установление содержания семейного права.

КТМ РФ 1999 года имеет главу 26 "Применимое право", в которой содержится развернутая система коллизионных норм, связанных с торговым мореплаванием.

Кроме того, существует еще ряд законов, регулирующих трансграничные отношения с иностранным элементом. Чаще всего они носят комплексный характер, но в большей или меньшей степени регулируют и гражданские отношения, осложненные иностранным элементом. Яркий пример тот же КТМ РФ. Кроме него можно назвать ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ" 1999 год, ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле в РФ" 2003 год, ФЗ"Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности в РФ" 2003 год, ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" 2002 год, ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" 1995 год, ФЗ "О концессионных договорах" 2005 год, ФЗ "О защите экономических интересов РФ при торговле товарами" 1998 год, ФЗ "О свободных экономических законах" 2005 год, Закон РФ "О международном коммерческом арбитражном суде" 1993 год, ГПК РФ, АПК РФ.

Зарубежные страны по их законодательной практике можно разделить на три группы:

А) те, в которых МЧП кодифицировано в разных отраслевых законодательных актах (как в РФ)

Б) те, которых приняты специальные кодифицированные законодательные акты по МЧП

В) те, где МЧП вообще не кодифицировано

Одним из первых кодифицированных актов было принято законодательство в Чехия (1963 год), которое продолжает действовать до сих пор. Это Закон о международном частном праве и процессе. Он характеризуется широкой регламентацией частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Там есть и общие положения и коллизионные нормы (правоспособность и дееспособность ФЛ и ЮЛ, форма юридических актов, выещные права, различного рода гражданско-правовые обязательства, нормы по трудовому, семейному, наследственному праву, нормы по международному гражданскому процессу. Кроме того, в 1991 году был принят Торговый кодекс, содержащий специальные положения для обязательственных отношений в международной торговле. В Польше законодательство 1965 года - Закон о международном частном праве. Он также содержит общие положения и коллизионные вопросы по гражданскому, трудовому, семейному права. Но в него не входят нормы международного гражданского процесса. Они кодифицированы в ГПК Польши 1964 года. В Австрии действует закон о Международном частном праве 1978 года. Он содержит нормы общего и коллизионного характера в области гражданских и семейных отношений, а также наследственного, обязательственного, вещного. В Венгрии также есть закон о международном частном праве (1979 год). Законы об МЧП есть в Турции (1989 год) и Швейцарии (1987 год). В Италии довольно много норм содержалось в ГК 1942 года, но в 1995 году началась реформа итальянской системы МЧП. Из стран после СССР - Грузия, Азербайджан, Эстония, Украина.

Во многих странах нормы МЧП кодифицированы по примеру России в отдельных отраслевых законодательных актах. В Германии нормы МЧП содержатся во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению 1896 года и главе второй вводного закона с учетом изменений 1986 года. Аналогично Япония - Гражданский кодекс 1898 года с Вводным законом (обновление в 1989 году и в 2006). ГК Португалии 1966 года содержит также нормы МЧП. В Испании Вводный закон к ГК РФ (1974 год с изменениями 1990 и 2000 года). Кроме того, аналогично вопросы решены в Египте, Алжире, Сирии, Ираке, многих латиноамериканских странах. Кроме того, по этому пути пошли и страны после СССР - Латвия, Литва, Узбекистан, Армения, Казахстан, Белоруссия.

Во многих государствах до сих пор законодательство играет незначительную роль в качестве источника МЧП. Эту роль выполняет судебная практика. Это характерно для стран англо-американского права (прецедентное право) - Великобритания, США, но и для других стран (Франция). В Великобритании однако действуют Закон о МЧП 1995 года (решает только несколько отдельных вопросов) и ряд других законов. Кодекс Наполеона 1804 года содержит несколько правил - односторонних коллизионных привязок. Остальное идет в судебной практике.

2) международные договоры

Международный договор - это соглашение между субъектами международного публичного права, закрепляющие правовые формы сотрудничества между ними, определяющее предмет договора, права и обязанности сторон и их обязательства по отношению друг друга и по отношению третьей стороны.

Согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Международные договоры приобретают как источник МЧП в настоящее время все большее значение. Это связано с тем, что они являются надежным и перспективным инструментом международной унификации как коллизионно-правовых, так и материально-правовых норм МЧП. Удельный их вес в общем объеме источников МЧП неуклонно возрастает.

Их преимущества: позволяет более точно выразить их интересы, заключаются в письменной форме, что обеспечивает устойчивость, договор относится к так называемому праву хард-ло (обязательны для соблюдения), обладают высшей юридической силой, многие государства признают международные договоры частью правовой системы (Россия), можно более детально урегулировать вопросы. Их сила в том, что они сопровождаются санкцией за неисполнение. Недостатки: в международных многосторонних договоров (конвенции) не подписываются длительное время государствами либо не ратифицируются, очень долго входят в действие.

МД могут быть классифицированы:

А) по количеству участников

- двусторонние (двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношения) - Договор между РФ и Республикой Индия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2000 года

- многосторонние (несколько государств, но более 2) - Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года, Брюссельская конвенция 1924 года об унификации некоторых правил о коносаменте

Б) по характеру

- универсальные (включают участников из различных регионов земного шара; позволяет расширять круг участников)

- региональные (договоры приняты и действуют в пределах одного региона) - Минская конвенция 1993 года

Тут два подхода к международному договору:

- сторонники двойственной природы источников МЧП (МД - самостоятельный источник МЧП) - Галенская, Минаков

- противники двойственной природы (Дмитриева, Лунц, Богуславский) против того, чтобы их рассматривать как самостоятельные источники

При этом согласно последней позиции договор служит целям дальнейшего развития МЧП - в нем формируются нормы, которые впоследствии становятся обязательными, то есть идет процесс унификации коллизионно- и материально-правовых норм.

Например, в РФ, чтобы МД стал частью национальной правовой системы по ФЗ от 15.07.1995 №101-ФЗ "О международных договорах РФ" РФ выразила согласие путем подписания договора; обмена документами, образующими договор; ратификации договора (изменение действующих или принятие новых ФЗ; предмет основные права и свободы; территориальное разграничение; по вопросам обороноспособности; об участии в межгосудартсвенных союзах, организациях); утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны. По которым требуется ратификация - ратифицирует ГД РФ в форме ФЗ. В отношении остальных если от имени РФ, то Президент РФ, а если компетенция правительства - Правительством РФ.

Очень часто МД принимаются в рамках международных организаций в сфере МЧП:

А) гаагская конференция по МЧП (унификация коллизионных норм, а также норм международного гражданского процесса)

В основном это семейные отношения: Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 года, Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 года, Конвенция о праве, применимом к имуществу супругов 1978 года. Кроме того ряд гражданских отношений: Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей 1955 года, Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, Конвенция о коллизии законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 года и ряд других. Не все вступили в силу. РФ не участвует ни в одной из них.

Наиболее интересны конвенции по гражданскому процессу - Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года (СССР участник). Конвенция о переходе права собственности в торговом обороте 1958. Кроме того, РФ участвует в Конвенции об отмене легализации официальных иностранных документов 1961 год (в посольстве, консульстве легализуется)

Б) Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА)

Россия является членом. Римский институт специализируется на унификации материального права в отличии от Гаагской конвенции. Преимущественно международные перевозки и международная торговля. Примеры конвенции - Конвенция о единообразном применении законе по международной купле-продаже и Конвенция о заключении договоров международной купли-продажи. Обе 1964 года в Гааге. Россия участвует в Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 года.

В) Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)

Она занимается международной торговлей, а также содействует кодификации международных торговых обычаев.

На основе ее работы были приняты Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года, Нью-Йоркская конвенция об исковой давности 1974 год, Нью-йоркская конвенция о признании и исполнении судебных решений 1978 год. Активно РФ участвует, но на сегодня участник только Венской конвенции 80 года.

На уровне региональном также идут процессы унификации. Например, Кодекс Бустаманте. В странах американского континента с 1975 года проводят каждые 3 года конференции по МЧП. В Европе: Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 года, Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 года, Римская конвенция о применимом праве к договорным обязательствам 1980 года. В СНГ: Соглашение о разрешении споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 года, Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств-участников СНГ 1998 года, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года (Минская конвенция) и т.д.

3) международный обычай

Обычай - это единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы - обыкновение. В национальном праве РФ есть обычай делового оборота (если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применяемым обычаем делового оборота. Он идет вслед за императивными нормами, соглашением сторон, диспозитивными нормами, но перед гражданским законодательством по аналогии. При этих же условиях для правоотношений, осложненных иностранным элементом, если применимым будет российское право будет применяться обычай делового оборота. Но это обычай как источник российского национального права. Как источник МЧП его можно рассматривать только в том случае, когда сам обычай делового оборота будет содержать коллизионную норму. Согласно ст.1186 ГК РФ обычаи как источники коллизионной нормы применяются только вслед за международным договоров, национальным законодательством. Но для этого он должен быть санкционирован (признан) РФ.

Международно-правовой обычай - это сложившееся в практике государств устойчивое правило поведения государств, за которыми они признают юридическую силу, которые они санкционировали.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике применяются обычаи международного торгового и делового оборота, т.е. молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП (ФЛ и ЮЛ). Они не имеют юридической силы и не могут быть источникос ни международного, ни национального права, в т.ч. МЧП. Строго говоря, это обыкновения. Они применяются при регулировании частноправовых отношений по воле сторон. Однако, если государство признают за ним качество юридической силы, то они могут стать источником МЧП.

Таким образом, источником МЧП является лишь санкционированный государством обычай международного оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу нац2ионального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме. По своему удельному весу они уступают место только внутригосударственному законодательству и международным договорам. В ряде случаев они незаменимы в качестве правового регулятора. Чаще всего они имеют место в коммерческой деятельности. В рамках Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) они подвергаются неофициальной систематизации. К числу таких неофициальных кодификаторов относится в частности ИНКОТЕРМС в редакции 2010 года. ИНКОТЕРМС (правила и обычаи международной торговли, использующиеся во внешнеэкономическом контракте; базисы поставок) в РФ признано торговым обычаем, то есть включено в национальное право. Но можно и иначе, если указать на их юридическую силу в международном договоре, то это будет сила норм международного права. Помимо инктермс в рамках международной торговой палаты выработаны Унифицированные правила и обычая для документарных аккредитивов 1993 года, Универсальные правила по инкассо 1995 год, Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года. В КТМ указано и введено в действие на территории РФ - Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1994 года (международный морской комитет). В рамках Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) были разработаы "Принципы международных коммерческих контрактов 1994 год.

4) некоторые решения международных организаций

В ряде случаев государство может признать решение той или иной организации обязательным. Это она делает в МИДе. Кроме того, в ряде международных организаций действуют решения, которые урегулирую вопросы, связанные с ними как международными ЮЛ. Примеры - Регламенты и дерективы ЕС по вопросам МЧП, например Регламент Совета КС 2000 года "О юрисдикции, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам", Дерективу ЕС 2003 года об улучшении доступа к правосудию по трансграничным спорам путем установления минимальных общих правил, относящихся к юридической помощи по таким спорам, Регламент ЕС 2007 года "О праве, применимом к внедоговорным обязательствам", Регламент ЕС 2008 года "О праве, применимом к договорным обязательствам".

5) судебная практика

В российской правовой системе, как и в романо-германской правовой системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права. Суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. Для них в равной степени судебная практика не является источником международного частного права. При этом отрицание качества формального источника ни в коей мере не умаляет роль в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании, восполнении пробелов, обеспечении единообразного применения, формировании предпосылок для создания новых норм права. Значение судебной и арбитражной практики в РФ велико в области МЧП, хотя источником она и не является. При этом следует учитывать, что решения КС РФ общеобязательны. Разъяснения, которые даются ВС РФ и ВАС РФ, обязательны для соответствующих судов. В последни годы приобретают значения информационные письма ВАС РФ.

Согласно ч.1 ст.1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Указание на судебную практику и доктрину не означает, что суд признал судебную практику в качестве источника международного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется в иностранном государстве, а судебная практика призвана помочь суду в понимании норм иностранного права в уяснении их содержания, в толковании, с тем, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права.

Однако в ряде государств судебная практика рассматривается в качестве источника МЧП - англо-саксонская система права (прецедентное право). Однако в этом случае правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права (конкретном судебном решении, за которым государством признается сила законы).

Не признается источником права, в т.ч. международного права, доктрина. Она играет определенную вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм иностранного права.

41.Коллизионные вопросы права собственности.

Кратко (ниже подробно)

Закон места нахождения вещи -lex rei sitae - признан исходным коллизионным началом для разрешения вопросов права собственности. По закону местонахождения вещи обычно решается вопрос, может ли данная вещь быть предметом права собственности или иного вещного права; по этому закону определяется и объем вещных прав, порядок их возникновения, перехода и прекращения.

В евро.системе, право собственности включает владение пользование распоряжение.

В англо-амер.системе идет расщепление.

Кол.правила:

1.Вещь, законно приобретенная в 1 государстве счиается законно приобретенной в любом другом государстве куда бы она ни была перевезена

2.Объем прав собственности изменяется в связи с перемещением вещи из 1 страны в другую

3.Правило автономии воли сторон

Спорным вопросом является вопрос о моменте перехода права собственности и риска случайной гибели или порчи вещи.

Момент перехода права собственности и риска определяется по закону страны либо одного государства, либо другого государства, либо любого другого государства, но только связанного с тем договором по которому переходит право собственности.

В англо-амер. системе, момент перехода права собственности и риска определяется по закону одного государства, либо другого государства, либо любого другого государства, даже не связанного с тем договором по которому переходит право собственности.

Привязки:

1.Универсальная.Закон страны места нахождения вещи

2.Личный закон собственника. Определяется по закону страны места постоянного проживания.

В разных странах разное имущество относится к движимому и недвижимому, либо без деления вовсе.

Кол.нормы:

-деление имущества на движ. и недвиж. регулируется законом страны места нахождения вещи.

-права и обязанности собственника регулируются законом страны места нахождения вещи.

-момент перехода права собственности и риска случайной гибели или порчи вещи определяется законом страны места нахождения вещи.

-возникновение или прекращение права собственности определяется законом страны места нахождения вещи.

Вещное право, центральным институтом которого является право собственности, занимает важное место в гражданском праве разных государств. Гражданское право классифицирует объекты вещных прав, определяет их правовое положение в зависимости от принадлежности к определенному виду, устанавливает содержание права собственности и других вещных прав, порядок возникновения, изменения и прекращения этих прав. Причем эти многочисленные вопросы по-разному решаются в праве разных государств, что порождает многообразные коллизии, когда вещные отношения выходят за пределы одного государства.

Правовое регулировании права собственности с иностранным элементом вызывает наиболее спорные и сложные вопросы:

1) различия в классификации вещей

2) разный правовой режим движимого и недвижимого имущества

3) различия в вещных правах

4) различия в объеме права собственности и объектах

5) различия в коллизионной привязке

Универсальная коллизионная привязка - законодательство страны места нахождения вещи (выражение "человек обременен собственностью"). Право стран англо-американской системы права менее последовательно придерживается универсальной привязки, а государства стран европейской системы права - последовательно придерживаются.

6) невозможность применить на практике коллизионную привязку "законодательство страны места нахождения вещи"

7) различия в основаниях возникновения и прекращения вещных прав

8) право собственности на имущество, которое находиться в торговом обороте (которого нет в реальности).

Например, к товару в пути могут быть применены один из трех коллизионных привязок:

- большинство стран + РФ: право собственности на товар в пути определяется законодательством страны места отправления товара

- англо-американская система права: некоторые законы страны места прибытия товара

- неклассические правовые системы (бывшие колонии и развивающиеся страны): законодательство страны транзита товара

9) различия в источниках МЧП

9) вопрос определения права собственности на спорное имущество (имущество оспаривается лицами различных стран, у которых применяются различные коллизионные привязки)

10) различия в защите

11) вопрос об определении компетентности суда при разрешении имущественных конфликтов с иностранным элементом

12) различия в вопросе перехода права собственности

13) различия в регулировании общей собственности

Основной принцип, используемый для разрешения коллизий права в сфере имущественных отношений, является закон места нахождения вещи - lex rei sitae. Его суть заключается в том, что решение вопросов права собственности и других вещных прав должно подчиняться праву того государства, на территории которого находится вещь.

В настоящее время коллизионный принцип lex rei sitae является общепризнанным. Он закреплен в законах всех государств, где существуют законы по МЧП, в международных договорах. Считается, что всеобщее признание и применение этого принципа вытекает из международно-правового обычая.

Коллизионные правила:

1) Вещь, то есть имущество, законно приобретенное в одном государстве, считается законно приобретенным в другом государстве, куда бы она не была перевезена (право собственности)

2) Объем прав собственности изменяется в связи с перемещением вещи из одной страны в другую - должно изучить законодательство государства, куда перевозишь

3) Правило "автономии воли сторон" - момент перехода права собственности и риска случайной гибели или порчи вещи определяется по законодательству одной стороны, либо по законодательству другой стороны, либо по праву третьей стороны связанной с этим договором - добровольное определение.

По англо-американской системе права - момент, который определяется по праву одного государства, второго государства либо по праву любого третьего государства даже не связанного с договором.

КН:

1) С универсальной коллизионной привязкой: законодательство страны места нахождения вещи (выражение "человек обременен собственностью").

Деление имущества на движимое и недвижимое, права и обязанности собственника, объем права собственности, момент перехода права собственности и риска случайной гибели или порчи вещи, возникновение и прекращение права собственности регулируется законодательством страны места нахождения вещи.

2) региональных привязок нет, но есть локальные

Возникла, потому что многие страны англо-американской системы права придерживались другой коллизионной привязки "личный закон собственника" - закон страны места постоянного проживания. Вместо всей англо-американской системы права остался только в некоторых латиноамериканских странах, так как не защищает права кредиторов (Сальвадор, Перу, Колумбия)

Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится (ст.1205 ГК РФ).

Закон местонахождения вещи определяет вещный статут, т.е. право государства, которое компетентно регулировать основной круг отношений права собственности и других вещных прав. Характерной чертой современного вещного статута является его единство, проявляющееся в том, что он распространяется как на движимое, так и на недвижимое имущество.

Расщепление вещного статута сохраняется в отношении перехода права собственности и иных вещных прав в порядке наследования, а также в семейной собственности.

Многие страны используют к наследственным отношения два коллизионных подхода: применение закона местонахождения вещи в отношении недвижимости и личного закона наследодателя (закон гражданства или места жительства) в отношении движимого имущества. Такой подход и в РФ (ст.1224 ГК РФ - последнее место жительства)

Содержание вещного статута весьма обширен. В отличие от личного статута ФЛ, ЮЛ, обязательственного статута не существует легального перечня содержания внешнего статута.

В РФ вещный статут распространяется на:

1) классификация объектов вещного права

Юридически вещи классифицируют на движимые и недвижимые, делимые и неделимые, главные вещи и принадлежность, оборотоспособные вещи, ограниченные в обороте и изъятые из оборота.

Все правовые системы относят к недвижимости землю и неспосредственно связанные с ней неотделимые от нее вещи, но существуют различия. Франция (широкое представление) - звери в лесу, скот, сельскохозяйственные мшины, орудия на фермы, машины и оборудование на ферме, а также установленные вещные права - узуфрукт, сервитут, ипотека.

Англия (деление применяется только в трансграничных отношениях) - собственник ключа от дома рассматривается как имеющий интерес в недвижимлости, право кредитора в обеспечении обязательства - недвижимое имущество.

РФ: недвижимость - земля, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, в т.ч. леса, многолетние насаждения, здания сооружения, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плаванья, космические объекты, предприятие как имущественный комплекс. Перечень не закрытый.

Законы многих государств прямо подчиняют классификацию имущества закону места нахождения. ГК РФ ввел новую коллизионную норму: принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится (ст.1205 ГК РФ).

Коллизии права могут возникнуть и в связи с ценными бумагами, оборотными бумагами, правами требвания. Хотя законодатель прямо не указывает на это, но следует толковать вышеназыванный момент расширительно: люба классификация имущества как объекта вещного права должна осуществляться по праву страны местанахождения вещи. Так решен вопрос в Австрии,

2) круг вещных прав и их содержание

Общий подход к кругу вещных прав может серьезно различаться. Традиционными вещными правами, известными любой правовой системе, являются право собственности, владение, залог, сервитуты и узуфрукты. При этом содержание их различается. Закон местонахождения вещи компетентен определить, какие вещные права возможны и установить их содержания.

Например, право залога одни страны рассматривают как договорное право (Россия), а другие как обязательственное, а третьи сочетательный подход (Япония)

Закон местонахождения вещи определяет и содержание вещных прав. Объем правомочий даже одного вида вещного права может существенно различаться в праве разных государств.

Однако местонахождение вещи не всегда способно разрешить сложные вопросы.

3) осуществление и защита вещных прав

Главное внимание при осуществлении вещных прав следует обратить на ограничения правомочий собственников и субъектов других вещных прав, устанавливаемых законами. Даже власть собственника не безгранична. Обычно осуществление вещных прав ограничивается в целях охраны здоровья, окружающей среды, национальной безопасности.. Осуществление таких прав во всех странах ограничивается принципом незлоупотребления своими правами, т.е. собственник вправе осуществлять свои права, не нарушая прав и законных интересов третьих лиц.

Защита вещных прав и ее основные начала совпадают в праве разных государств: обязательственно-правовые средства (о возмещении вреда, о признании сделки недействительной) и вещно-правовые средства (виндиакационный иск, негаторный иск, иск о признании права собственности) Однако в деталях защита может иметь принципиальные различия. В англо-американском праве, как правило, любая защита строится на исках о возмещении вреда (деликтные иски)). Нужно четко знать, что осуществление своего права и его защита целиком определяются правом государства, на территории которого находится имущество

4) возникновение и прекращение вещных прав

Эта группа объединяет большой круг вопросов, неоднозначно решаемых в праве разных государств. В отношении недвижимого имущества применение закона местонахождения вещи как правило не порождает проблем. А вот с движимым сложнее, поэтому коллизионные нормы многих государств предусматривают специальную коллизионную норму в отношении движимости, согласно которой право собственности и другие вещные права на движимое имущество рассматриваются по праву государства, где оно находилось в момент возникновения этих прав.

Эти вопросы у нас решены в ст.1206 ГК РФ. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом. То есть возникшее вещное право не прекращается в результате перемещения в другую страну. При этом данная норма применяется и как к движимому, так и недвижимому имуществу (особо актуально - воздушные и морские суда, суда внутреннего плаванья, космические объекты).

Важно, что часто законы разных государств предусматривают наличие нескольких оснований для возникновения вещного права, поэтому в качестве точки отсчета имеется в виду тот момент, когда состоялось последнее предусмотренное законом местонахождения вещи действие или иное обстоятельство, завершающее процесс возникновения или прекращения вещного права.

Вариантом этой общей коллизионной нормы является правило о выборе компетентного права для возникновения вещных прав в силу приобретательной давности (ст.1206). Возникновение права собственности и иных вещных прав на имущество в силу приобретательной давности определяется по праву страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности.

5) форма сделки в отношении недвижимого имущества

6) договорные обязательства в отношении недвижимого имущества

lex rei sitae имеет широкую сферу применения. Практически по этому закону регулируются почти все вопросы вещного права. При этом местонахождение вещи рассматривается как реальное, физическое место. Из общего правила есть сключения:

1) вещи в пути (rei in transit)

Она подчиняется иному закону. В каждый конкретный момент времени местонахождение вещи неизвестно, поэтому берется условное место нахождение:

- место отправки

- место назначение

ГК РФ исходит из места отправки. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом (ч.2 ст.1206). Она даерт ответ только на один вопрос возникновения и прекращения права собственности. При этом она не применима к наследованию, приобретательной давности и т.д.

2) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты

Они подчиняются иному закону. Это очень ценные объекты, обладающие мобильностью и в любой момент могут оказаться на территории иного государства.

К праву собственности и иным вещным правам на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, их осуществлению и защите применяется право страны, где эти суда и объекты зарегистрированы (ст.1207).

Право места регистрации применяется ко всему кругу вещных прав. Применение права места регистрации не зависит от юридической квалификации, отнесения их к движимому или недвижимому имуществу.

3) имущество ликвидированного ЮЛ

Внутренние отношения, в том числе отношения ЮЛ с его участниками, определяются на основании личного закона ЮЛ - право страны, где учреждено юридическое лицо (ст.1202 ГК РФ)

Важно соотношение вещного и обязательственного статутов. Она решается по-разному в отношении движимых и недвижимых вещей. В отношении движимости вещный статут уступает обязательственному статуту, наследственному статуту. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц (ст.1210 ГК РФ).

В отношении недвижимости, наоборот, обязательственный статут уступает место вещному статуту. При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество (ст.1213 ГК РФ).

42.Международная подсудность.

В национальном праве для определения компетенции судов и международной подсудности употребляются различные коллизионные критерии: закон гражданства сторон; закон места жительства ответчика; закон места нахождения спорной вещи; принцип наиболее тесной связи; личное присутствие ответчика на территории данного государства (закон суда). Пределы компетенции национальных судебных органов определяются национальным гражданско-процессуальным законодательством.

Одной из самых сложных проблем МГП является конфликт юрис-дикций. Он может проявляться в двух вариантах: отрицательный конфликт - два и более государства отвергают подсудность данного дела своим органам юстиции; положительный - два и более государства претендуют на подсудность данного дела своим национальным судам. Правила о международной подсудности представляют собой наилучший способ разрешения конфликта юрисдикций. Конфликт юрисдикций необходимо отличать от конфликта квалификаций правовых понятий. В первом случае речь идет о решении вопроса, суд какого государства компетентен рассматривать данное дело, а во втором - по праву какого государства следует толковать правовые понятия, содержащиеся в коллизионных нормах.

Укажем виды международной подсудности:

1) исключительная - спор подсуден только судам определенного государства с исключением его из подсудности судам любого другого государства;

2) альтернативная - стороны имеют право выбора между судами своих государств, если эти суды в равной степени компетентны рассматривать данный спор;

3) договорная - определение подсудности на основе соглашения сторон в пользу суда любого государства.

Договорная подсудность представляет собой один из наиболее сложных институтов МГП, так как в ее основе заложена возможность изменить правила международной подсудности по соглашению сторон. Договорная подсудность оформляется в пророгационных и дерогационных соглашениях. Дерогационное соглашение - это исключение дела из компетенции суда данного государства (хотя оно подсудно именно ему по местным законам) и передача его на рассмотрение суду иностранного государства. Про ро га ци он ное соглашение - дело, неподсудное местному суду по законам данного государства (подсудное судам другого государства), в соответствии с соглашением сторон передается на рассмотрение именно данному суду. Любое пророгационное соглашение одновременно является де-рогационным. По общему правилу пророгационное соглашение не может изменить родовую (предметную) подсудность.

Международная подсудность по законодательству РФ установлена в гл. 44 ГПК и гл. 32 АПК. Толкование основных принципов ГПК позволяет сделать вывод о том, что компетенция российских судов общей юрисдикции включает в себя и рассмотрение гражданских дел с иностранным элементом. Основное правило для установления подсудности - это территориальная подсудность по месту жительства ответчика (п. 2 ст. 402 ГПК). В законодательстве закреплен перечень случаев возникновения специальной подсудности дел с иностранным участием российским судам (п. 3 ст. 403 ГПК). Возможен и выбор подсудности по желанию истца. Российский законодатель определил также перечень дел с участием иностранных лиц, подсудных исключительно российским судам (ст. 403 ГПК). В российском МГП признается договорная подсудность (ст. 404 ГПК). Однако из общего принципа признания права сторон на выбор подсудности есть исключения (п. 2 ст. 404 ГПК). Специальные правила о подсудности установлены по делам о расторжении брака (ст. 16 °CК).

Правила о международной подсудности ст. 247 АПК устанавливают общее правило - российские арбитражные суды компетентны рассматривать споры с иностранным участием, если ответчик находится или имеет место жительства на территории РФ. Дополнительные критерии подсудности дел российскому арбитражу: нахождение филиала или представительства иностранного юридического лица либо имущества ответчика на территории РФ; исполнение обязательства должно иметь место на территории РФ; деликтное обязательство связано с территорией РФ и др. Исключительная компетенция арбитражных судов РФ по делам с иностранным участием закреплена в ст. 248 АПК. Признается договорная арбитражная подсудность (в форме пророгации). Допускаются иностранные соглашения о компетенции российских арбитражных судов - соглашения о компетенции (ст. 249 АПК). Для соглашений о компетенции требуется обязательная письменная форма (п. 2 ст. 249 АПК).

Многие международные соглашения также содержат правила установления международной подсудности. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. стран СНГ содержит расширенный круг норм о международной подсудности (разграничении компетенции): общие положения о подсудности и специальная подсудность отдельных видов гражданских и семейных дел. Конвенция закрепляет правила об исключительной компетенции. Установлена и возможность договорной подсудности на основе письменного соглашения сторон.

43.Венская конвенция о договорах международной купли-продажи от 11 апреля 1980 г.

Основным источником регулирования отношений внешнеэкономических сделок является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) (ВК 80), для РФ ее нормы действуют с 1991 года. Венская конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, если:

- эти государства являются участниками ВК 80;

- согласно нормам МЧП применимо право государства - участника ВК 80.

То обстоятельство, что коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах, не принимается во внимание, если это не вытекает ни из договора, ни из имевших место до или в момент его заключения деловых отношений или обмена информацией между сторонами.

Ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во внимание при определении применимости ВК 80.

ВК 80 не применяется к продаже:

- товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования;

- с аукциона;

- в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона;

- фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег;

- судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке;

- электроэнергии.

Договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров.

ВК 80 не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключается в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг.

ВК 80 регулирует только заключение договора купли-продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, поскольку иное прямо не предусмотрено ВК 80, она не касается:

- действительности самого договора или каких-либо из его положений или любого обычая;

- последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар.

ВК 80 не применяется в отношении ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица. Стороны могут исключить применение ВК 80 либо отступить от любого из ее положений или изменить его действие. При толковании ВК 80 учитывается ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле. Вопросы, относящиеся к предмету регулирования ВК 80, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм МЧП.

В преамбуле указано, что государства - участники принимая во внимание общие цели резолюций, принятых шестой специальной сессией Генеральной Ассамблеи ООН, об установлении нового международного экономического порядка, считая, что развитие международной торговли на основе равенства и взаимной выгоды является важным элементом в деле содействия развитию дружественных отношений между государствами, полагая, что принятие единообразных норм, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров и учитывающих различные общественные, экономические и правовые системы, будет способствовать устранению правовых барьеров в международной торговле и содействовать развитию международной торговли, согласились с Конвенцией.

В первой части "Сфера применения и общие положения" 2 главы и 13 статей:

1) сфера применения

2) общие положения

Во второй части "Заключение договора" нет глав и 11 статей.

В третье части "Купля-продажа товаров" выделяют 5 глав" и 64 статьи:

1) общие положения

2) Обязательства продавца

А) Поставка товара и передача документов

Б) Соответствие товара и права третьих лиц

3) Обязательства покупателя

А) Уплата цены

Б) Принятие поставки

В) средства правовой защиты в случае нарушения договора покупателем

4) Переход риска

5) Положения, общие для обязательств продавца и покупателя

А) Предвидимое нарушение договора и договоры на поставку товаров отдельными партиями

Б) Убытки

В) Проценты

Г) Освобождение от ответственности

Д) Последствия расторжения договора

Е) Сохранение товара

Часть четвертая "Заключительные положения" состоит из 13 статей и не имеет глав

Не допускаются никакие оговорки, кроме тех, которые прямо предусмотрены настоящей Конвенцией.

44.Коллизионные правила в международном частном праве.

Однако кроме коллизионных норм имеют места коллизионные правила. Они не носят обязательного характера и применяются по желанию сторон. Коллизионная норма же имеет обязательный характер. Они в отличии от коллизионных норм являются гибкими (Богуславский). Их применение в мировом аспекте становится основным способом решения коллизионного вопроса. Они позволяют учитывать конкретные обстоятельства фактического состава. В доктрине гибкие коллизионные правила называют "новым поколением" формул прикрепления (Ануфриева). Гибкие коллизионные привязки (закон наиболее тесной связи, собственное право контракта, собственное право деликта) широко применяются в договорных и внедоговорных обязательствах.

Среди таких коллизионных правил особо отмечают:

1) правило наиболее тесной связи правоотношения со страной, право которой будет применяться.

Оно означает применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Чаще всего она используется для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств, но иногда используется и в качестве принципа регулирования других частноправовых отношений. Она сложилась в англо-американском праве.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

2) правило автономии воли сторон (lex voluntatis (лекс волюнтатис)- закон автономии воли)

Волова считает, что это не коллизионная привязка, а коллизионное правило. Правоотношение регулируется правом того государства, которое выбрали стороны правоотношения. Закон автономии воли занимает центральное положение во всех национальных системах МЧП.

Пример применения этих двух правил в ВЭК:

По европейской системе права - стороны вправе выбрать права для регулирования ВЭК либо право одной стороны, второй стороны, либо любой третьей стороны, но только если связано с этой сделкой (сделка должна иметь связь) Пример: фирма зарегистрирована на территории этого государства.

По англо-американской системе права - более свободно - либо право одной стороны, второй стороны, либо любой третьей стороны, даже не связанной с этой сделкой (контрактом) любого государства = 194 государства.

Пример правила "автономии воли сторон" в собственности:

Момент перехода права собственности и риска случайной гибели или порчи вещи определяется по законодательству одной стороны, либо по законодательству другой стороны, либо по праву третьей стороны связанной с этим договором.

Есть коллизионные правила в отдельных институтах:

1) институт ВЭК и ВЭС

Например, "правило почтового ящика", которое необходимо потому что много ВЭС в устной форме заключается, возникают споры, для решения выведено это правило.

По европейской системе права - территория и место заключения ВЭС (ВЭК) определяется законодательством страны, где был получен акцепт (согласие на ранее сделанное предложение (оферту)).

По англо-американской системе - место и территория заключения ВЭС (ВЭК) определяется законодательством страны, где был отправлен акцепт (согласие на ранее сделанное предложение (оферту)).

2) институт собственности

- вещь, то есть имущество, законно приобретенное в одном государстве, считается законно приобретенным в другом государстве, куда бы она не была перевезена (право собственности)

- объем прав собственности изменяется в связи с перемещением вещи из одной страны в другую => должно изучить законодательство государства, куда перевозишь

45.Договоры о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций.

Привлечение иностранных инвестиций является важной составной частью макроэкономической политики любого государства и особенно стран с переходной экономикой. Вместе с тем в последние десятилетия резко возросла потребность в разработке международно-правовых основ регулирования движения международных инвестиций. Неслучайно в последние годы быстро растет численность разнообразных соглашений по инвестиционным вопросам. Эти соглашения различаются между собой по составу участников, кругу затрагиваемых вопросов и охватываемым отраслям. Разумеется, заключение таких соглашений еще не позволяет утверждать, что в мире уже создана международно-правовая база для иностранных инвестиций. Однако факт ее постепенного формирования бесспорен. В состав формирующейся базы могут быть включены:

1) двусторонние межправительственные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций; 2) региональные инструменты регулирования; 3) многосторонние соглашения.

По объекту регулирования двусторонние соглашения о регулировании инвестиционных отношений делятся на две группы:

1) двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений; 2) двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения.

В настоящее время в мире насчитывается около 1160 двусторонних межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций, две трети которых были заключены в 1990-х гг. В подавляющем большинстве случаев их участниками являются, с одной стороны, развитые страны - главные экспортеры капитала, и с другой - развивающиеся страны и страны с переходной экономикой, стремящиеся привлечь иностранные инвестиции.

Двусторонние межправительственные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций - соглашения между двумя государствами, направленные на разрешение всех вопросов, возникающих перед сторонами в ходе инвестиционного процесса.

В преамбуле таких соглашений, как правило, фиксируется готовность государств-партнеров создавать благоприятные условия для частных инвестиций другой стороны с учетом того, что поощрение и взаимная защита инвестиций ведут к развитию всестороннего и взаимовыгодного экономического сотрудничества. Далее в соглашении констатируется, что инвестиции другой стороны будут осуществляться в соответствии с национальным законодательством страны приложения капитала, т.е. принимающей страны. Им гарантируется полная и безусловная правовая защита. Кроме того, иностранным инвестициям может предоставляться:

национальный режим, при котором иностранным инвесторам предоставляется тот же экономический режим, что и местным предприятиям (с установленными законом изъятиями);

режим наибольшего благоприятствования, при котором в данной стране представители всех иностранных государств пользуются равными правами, что исключает возможность дискриминации каких-либо инвесторов по сравнению с инвесторами из третьих стран.

В законодательстве различных государств существует 3 подхода к определению иностранных инвестиций:

1) в развивающихся странах, социалистических странах и странах с переходной экономикой используется примитивный подход

Иностранные инвестиции - сами материальные ценности и исключительные права, которые иностранные инвесторы вкладывают в экономику зарубежных стран (недвижимое имущество, движимое имущество, авторские права, промышленная собственности (фирменные наименования, товарные знаки))

Так было и раньше в РФ -законодательство РСФСР 1991 года "Об иностранных инвестициях в РСФСР". Сейчас законодательство РФ1999 года "Об иностранных инвестициях" - другой подход.

2) в странах с рыночной экономикой, но наиболее правовые (не вошли в 8-ку и 20-ку) иностранные инвестиции - не сами ценности, а процесс их вложения (совокупность действий) связанных с вложением материальных ценностей, исключительных прав в экономику ЗС - более правильный.

3) в развитых странах

Иностранные инвестиции те материальные ценности, исключительные права, которые уже зарегистрированы и признаны в качестве ИИ в том или ином государстве

ИИ - материальные и нематериальные ценности, включающие движимое и недвижимое имущество, совокупность исключительных прав и прав требования, которые вкладываются иностранными частными лицами в экономику зарубежных стран в соответствии с законодательством ЗС.

46.Виды внешнеэкономических договоров.

Внешнеэкономические сделки, как и любые другие, классифицируются по различным основаниям.

Классификация сделок на виды производится по различным признакам.

В качестве классификационных оснований выступают и количество сторон в сделке, и момент возникновения прав и обязанностей, и возмездность и т.д.

Так, в зависимости от числа участвующих в сделке сторон, сделки подразделяются на: а) односторонние; б) двусторонние; в) многосторонние.

В зависимости от распределения обязанностей между сторонами - Односторонние и двусторонние;

В зависимости от Наличие встречного удовлетворения- Возмездные и безвозмездные

В зависимости от Момент возникновения договора - Реальные и консенсуальные

Сделки бывают бессрочными и срочными.

В международной коммерческой практике взаимное волеизъявление может облекаться в форму контракта купли-продажи, лицензионного, арендного контракта, контракта страхования, перевозки, хранения, имущественного найма, комиссии, поручения, дарения, кредитования, контракта на туристические услуги, по торговле техническими услугами и др. В международной практике используются два основных метода осуществления коммерческих операций: прямой и косвенный.

Прямой метод предполагает установление связей между производителем (поставщиком) и конечным потребителем; поставку товаров непосредственно конечному потребителю и закупку товаров у непосредственного самостоятельного производителя на основе договора купли продажи.

Косвенный метод предполагает покупку и продажу товаров через торгово- посредническое звено на основе заключения специального договора с торговым посредником, предусматривающего выполнение последним определенных обязательств в связи с реализацией товара продавца.

Различные виды международных коммерческих сделок различаются по своему содержанию друг от друга. Содержание договора международной купли-продажи отличается от содержания договора международного бартера или договора международного финансового лизинга и т.д. Как правило, их содержание аналогично содержанию одноименных "внутренних" гражданско-правовых сделок. [11] Поэтому невозможно дать общее определение для всех международных сделок, включающее и их содержательную сторону. Видимо, в этом и нет никакой необходимости. Вместе с тем, все виды международных сделок независимо от их содержания объединяются в одну группу наличием у каждого из них общего классификационного критерия - критерия "международности".

Большинство внешнеэкономических операций относятся к одной из 3 основных категорий. (в зависимости от объекта)

1. Купля-продажа товаров

2. Купля-продажа услуг.

3. Купля-продажа объектов интеллектуальной собственности.

47.Государственная принадлежность и личный статут иностранного юридического лица.

Иностранное ЮЛ - коллективное образование (может быть компания одного лица), созданное физическим или юридическим лицами для осуществления хозяйственно-коммерческой деятельности и для извлечения прибыли (кроме публичных юридических лиц), имеющее государственную принадлежность к иностранному государству и являющееся самостоятельным участником хозяйственным отношений, несущим самостоятельную ответственность за результаты своей хозяйственной деятельности.

Признаки ИЮЛ:

- принадлежность к иностранному государству

- наличие обособленного имущества

- самостоятельное участие в хозяйственных отношениях

- наименование ИЮЛ

- самостоятельная ответственность за свои действия

Правовое положению ЮЛ в МЧП выражается в четырех категориях:

- национальность (государственная принадлежность)

- личный закон (статут) ЮЛ

- допуск к хозяйственной деятельности (есть ли правосубъектность на осуществление деятельности на территории государства у иностранных ЮЛ; признание ЮЛ не означает, что оно становится местным и может делать все что позволено национальным ЮЛ)

- правовые режимы (право пользоваться режимом, предусмотренным законодательством - национальный режим (те же права и обязанности, что и российские участники, но в пределах российского права для ограничений, дополнительных условий, льгот), режим наибольшего благоприятствования (по международным договорам))

Государственная принадлежность дает ответ на вопрос о том, во-первых, каков личный закон (статут) ЮЛ, а, во-вторых, позволяет установить, какое государство может оказывать дипломатическую защиту. Первое характерно для МЧП, а второе для МПП. Кроме того, национальность (государственная принадлежность) позволяет установить на какие ЮЛ распространяется национальный режим или режим наибольшего благоприятствования. Более того, в национальном режиме возникают вопросы при налогообложения (важно установить государственную принадлежность ЮЛ).

Именно право государственной принадлежности (национальности) компетентно ответить на весь круг вопросов, связанных с правосубъектностью ИЮЛ. Определение национальности существенным образом влияет на установление его принадлежности конкретному правопорядку - собственному или иностранному, который и является его личным законом (статутом) - lex societatis (лекс сочитатис).

Личный статут ЮЛ устанавливается путем определения его государственной принадлежности (национальности). Для определения национальности в МЧП разработано несколько доктрин:

- критерий оседлости (места нахождения административного центра) - за ЮЛ признается национальность того государства, на территории которого расположены управленческие органы ЮЛ (главный административный центр). Это характерно для стран романо-германской (европейской) системы. РФ не приняла это правило.

- критерий инкорпорации (места учреждения) - за ЮЛ признается национальность того государства, на территории которого выполнены формальности по его учреждению, где оно организовано и зарегистрировано. Это критерий англо-саксонской системы права и ряда иных государств, в т.ч. Скандинавских государств, России.

- критерий места ведения основной хозяйственной деятельности - за ЮЛ признается национальность государства, на территории которого оно осуществляет свою активность. Это характерно для арабских государств (Сирия, Египет).

48.Субъекты международного частного права.

Главный субъект международного частного права, физические и юридические лица, но не только отечественные, но и зарубежные (с ИЭ).

В международном частном праве определены следующие категории физических лиц: иностранные граждане, апатриды, бипатриды, беженцы. Иностранные граждане - это лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством; бипатриды - лица, имеющие правовую связь с двумя или несколькими государствами; апатриды - лица, не имеющие юридической связи ни с каким государством; беженцы - лица, вынужденные по определенным причинам (указанным в законе) покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого. Правовой статус бипатридов и апатридов обладает серьезной спецификой. В международном праве он оценивается как усложненный статус, международно-правовая патология.

Основная особенность гражданско-правового положения иностранных граждан заключается в том, что они в принципе подчиняются двум правопорядкам - правопорядку государства места пребывания и правопорядку государства своего гражданства. Их правовое положение отличается двойственным характером.

На втором месте - государство, но только в том случае, когда выступает с одной стороны государство, а с другой - юридические лица или физические лица и когда государство добровольно отказываются от своего иммунитета:

o от суд иммун-та (И)

o от юрисдикцион. (И от различных юрисдикц. д-й)

o от И. от обеспечит. Мер

o от И. от принудительных мер

o от И. государственной собственности

o от И. применения иностранного законодательства

Все субъекты МПП могут быть субъектами МЧП (народ, ведущий борьбу за независимость, международная организация (международное ЮЛ), Ватикан), но только с одной стороны, а с другой физические или юридические лица.

49.Промышленная собственность в международном частном праве.

Важнейшим внутренним источником в РФ, регулирующим промышленную собственность является ч.4 ГК РФ (вст. С 1 января 2008 года). В ней не выделяется подотрасль права промышленной собственности. Она включена в подотрасль интеллектуальной собственности.

В МЧП отдельно выделяется право интеллектуальной собственности (ПИС) и право промышленной собственности (ППС). Они различаются по целям. Объекты ПИС используются без цели извлечения прибыли, а объекты ППС имеют цель извлечения прибыли.

К объектам международной охраны промышленной собственности относятся изобретения, полезные модели, промышленные образцы, коммерческие обозначения (товарный знак, знак обслуживания, указание происхождения, наименование происхождения) и фирменные наименования.

Особенности международно-правовой охраны связаны с двумя важными моментами:

1) строго территориальный характер охраны правообладателей

По вопросу признания исключительного права на объект промышленной собственности, как и права на его охрану, защиту, действует территориальный принцип (в пределах одного государства).

2) обязательное соблюдение формальных условий

Это означает, что право возникшее в одном государстве действует и охраняется только в пределах этого государства, а чтобы обеспечить правовую охрану в иных государствах необходимо пройти процедуру регистрации в каждом из государств. В некоторых государствах необходимо обеспечить использование на практике в течение определенного времени, а процедура регистрации вторична либо вообще отсутствует (англо-американская система).

Типичные для МЧП коллизионные нормы отсутствуют. Разрешение этих сложных проблем в МЧП идет на уровне международных соглашений.

Среди универсальных следует отметить Парижскую конвенцию об охране промышленной собственности 1883 года в редакции Стокгольмского акта 1967 года. Участники создали Союз государств, обеспечивающих права на ППС. Она не устраняет территориальный характер охраны, не создает единой системы регистрации. Чтобы права, охраняемые в одном государстве, охранялись и в других государствах, объект должен пройти процедуру регистрации. Тут исключен принцип взаимности. Каждое государство предоставляет равную охрану гражданам и иностранцам членами, а не членам - если они имеют местожительства или действительное и серьезное предприятие в члене.

Второй вариант - государства, которые не подписали Конвенцию, подписали двусторонний договор. При этом не требуется регистрации.

Относительно коллизионной нормы о защите и охране ППС- невозможно применять общую коллизионную привязку (законодательство страны места нахождения вещи), так как это исключительные права, а используют другую коллизионную привязку - признание права собственности на объекты ППС регулируется личным законом лица. По европейской системе- законодательство страны гражданства, по англо-американской системе - законодательство страны места постоянного проживания.

50.Коллизионные вопросы в области семейных отношений с иностранным элементом и их разрешение.

Международное семейное право - отрасль МЧП (Ерпылева) или институт МЧП (Волова), представляющий собой совокупность норм национального законодательства и международных договоров, регулирующих международные семейные отношения, т.е. семейные отношения, осложненные иностранным элементом.

Область семейных отношений не полностью входит в объект МЧП, а лишь частично - только те семейные отношения, которые носят гражданско-правовой (частноправовой) характер. К ним можно отнести следующие отношения

- вопросы заключения и расторжения брака, признания брака недействительным

- определение режима имущества между супругами

- регулирование алиментных обязательств

- усыновление

Это отношения, однако, должны быть осложнены иностранным элементом.

Основной метод регулирования - коллизионно-правовой метод. Унификация семейного права идет путем создания коллизионных норм. Материальных международных норм мало.

Основными источниками международного семейного права выступают - национальное законодательство и международные договоры как двустороннего, так и многостороннего характера.

Среди источников национального законодательства следует отметить СК РФ 1995 года, который взамен ранее действовавших односторонних коллизионных привязок (исключительно советское законодательство) предусмотрел двусторонние коллизионные нормы на основе личного статута физических лиц (закон гражданства, закон места жительства)

Среди региональных международных договоров, в которых участвует РФ, выступает Конвенция СНГ о правовой помощи и правоотношения по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года. В ней сформулированы нормы, закрепляющие принципы права при регулировании следующих отношений: материальные условия заключения брака, признания брака недействительным, расторжение брака, признание брака недействительным, отношения между супругами, между родителями и детьми, установление и оспаривание отцовства (материнства).

Однако в РФ существует оговорка о публичном порядке (ст.167 СК РФ) нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае применяется законодательство РФ.

В законодательстве многих стран закреплены формальные условия брака, без которых брак не признается действительным (пример: условия регулирования законодательства каждого вступившего в брак)

Формальные условия:

1) оглашение: публичное в различных изданиях (журналы, газеты), получение лицензии на брак в США, Великобритании (может выд-ся либо церковью, либо властями)

2) помолвка (Испания, Япония) - обязанность в случае расторжения помолвки компенсировать расходы в связи с подготовкой к вступлению в брак

3) предусмотренная законодательством церемонии брака (в некоторых странах тайный брак - Испания). Большинство государств - личное присутствие в чрезвычайных обстоятельствах - допуск отсутствие: угроза смерти лица.

По законодательству некоторых стран вступает в брак через представителя или с письменного согласия одной их сторон, но при этом одна сторона обязана присутствовать (Франция, Испания, Швейцария, Германия) обязательное присутствие свидетелей (от 2 до 6).

В разных странах регистрация брака осуществляется судьями, муниципалитетами, различными церквями, органами исполнения власти (ЗАГС в РФ). По законодательству всех государств выдается свидетельство о браке, делается запись в церковных книгах - если брак зарегистрирован в церкви.

Материальные условия (существенные условия действительности брака):

1) Брачная дееспособность

Во многих странах - с совершеннолетия, в ряде стран (Англии) - раньше совершеннолетия (обычно раньше для женщины)

2) Отсутствие предыдущего нерасторгнутого брака

В японском ГК ст. 189 - международный брак, но если двоеженец - недобросовестно - подлежит уголовной ответственности

3) согласие лиц, вступающих в брак

Ст. 146 ФГК: согласие должно быть ясно выражено при вступлении в брак несовершеннолетних.

Ст. 46 испанского ГК: требуется согласие их родителей (опекунов/попечителей)

4) отсутствие отношений родства/свойства в определенной степени близости. Во всех странах запрет брака между кровными родственниками по прямой и боковой линии до 3-ей степени родства и между свояками по прямой линии В некоторых странах - между свояками по боковой линии между усыновленным и усыновителями (так как злоупотребление)

5) отсутствие определенной болезни (в некоторых ЗС - это венерические болезни)

6) выполнение предписанных законом ограничений: для вдов и разведенных женщин (могут вступить в новый брак, как правило, не ранее 300 дней) В Германии - 10 месяцев, в Японии - 6 месяцев после смерти мужа, развода (для определения беременности)

Основания для признания брака недействительным по законодательству различных стран:

1) абсолютное основание при наличии другого нерасторгнутого брака (исключение: Япония, некоторые штаты США = 19 штатов - полигамны)

2) наличие между супругами отношений родства, свойства в запрещенной степени - это основание сразу прекращает брак без процесса (Франция, Англия, Германия - основание для оспорения брака и возможность признания его ничтожным

3) недостижение брачного возраста

4) некоторые специальные условия в законодательстве некоторых государств (Англии, США - заключение брака с душевнобольным, в Танзании - не заключение брака без проверки на СПИД, обязательное предоставление справки (Франция), Таиланд - справка о том, что не менялся пол)

Законодательство зарубежных стран имеет следующие основания оспоримости брака:

1) нарушение формы брака (в РФ - ЗАГС)

2) отсутствие согласия одной из сторон, если это требуется по законодательству данной страны (сожжет быть порок воли, обман, насилие или подкуп)

3) недостижение брачного возраста

4) вступление в брак разведенной женщины или вдовы ранее установленного в законодательстве сроке (мусульманские страны)

5) наличие серьезной болезни

51.Порядок применения иностранного права.

Надеюсь, не попадется этот вопрос....

Основания для применения иностранного права:

1)когда нац.кол.норма отсылает к применению нац.права

2)когда кол.норма закрепленная в Конвенции отсылает к применению ин.права

3)односторонняя норма какого-либл государства

4)сверхимперативная норма какого-либо государства

Механизм применения иностранного права связан с особым институтом оговорки о публичном порядке.

Её можно определить следующим образон - избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

В законодательстве различных стран применяется 2 подхода: расширительный и ограницительный.

•Расширительный - применяется в развитых цивилизованных демократических и рыночных странах

•Ограничительный - социалистические страны, страны с переходной экономикой, бывшие колонии, мусульманские, арабские страны.

Социалистические страны ранее вообще не признавали эту оговорку.

Существует 2 подхода к механизму применения ин.права - расширительный и ограничительный.

Расширительный:

-основные законы данного государства

-основы гос.строя данного государства

-основные обычаи и традиции

-нормы морали и нравственности

Ограничительный:

-основы гос.строя

-самые главные обычаи

-основные законы

Правила по применению иностранного права:

-иностранное право может быть применено если его применение не противоречит оговорке о публичном порядке

Ст 1193 ГК Публичный порядок. Нормы иностранного права могут быть применены в РФ если их применение явно не противоречит публичному порядку и основам общественного порядка РФ.

В рамках решения вопроса о применении иностранного права выделяют две подстадии:

1) установление содержания иностранного права

2) непосредственное применение и толкование иностранного права

Нормы иностранного права должны применяться так же как они применяются у себя на родине. Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются у себя на родине. Толковаться они должны также как и у себя на родине. Судья должен стать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права. Это концептуальный подход к иностранному праву, но специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом. Однако существует несколько вопросов, связанных с применением иностранного права, которые требуют специального рассмотрения:

А) применение права с множественностью правовых систем

Эта проблема возникает в процессе правовой регламентации частноправовых отношений международного характера тогда, когда при разрешении коллизии между правом разных государств избрано право, в котором существуют отличающиеся по содержанию различные подсистемы права. Выбор государства порождает еще один дополнительный вопрос (интерлокальная коллизия) Таким образом, на этапе регулирования между выбором права конкретного государства и применением норм избранного права возникает промежуточная стадия - выбор правовой системы государства. Существует два варианта подобных коллизий:

- интертерриториальные коллизий - это коллизии, связанные с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои отличающиеся по содержанию системы частного права. Например , в США, в РФ и т.д.

- интерперсональные коллизии - это коллизии, связанные с наличием государств, в которых действуют достаточно обособленные подсистемы права для определенного круга лиц, объединенных по критерию принадлежности к той или иной религии либо по критерию принадлежности к той или иной цивилизации. Они встречаются реже.

Оба варианта коллизий поражадают дополнительный вопрос - какую правовоую систему (подсистему) избранного права следует применить. Ответ на него дается правом того государства, которое избрано. С таких же позиций исходит и РФ (ст.1188 ГК РФ). В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Особое место занимают также интертемпоральные коллизии - коллизии, связанные с наличием разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Эта проблема в общей теории права носит название действие закона во времени. Пример, коллизионная норма отослала к иностранному праву, где два акта (один во время возникновения отношения, а другой во время рассмотрения дела). Эта проблема решается на тех же началах, что и интерлокальные коллизии. Коллизионная норма отсылает к иностранному праву в целом, включая те специальные правовые нормы о действии законов во времени.

Б) взаимность

Принцип взаимности означает, что иностранное право применяется на территории иного государства только в том случае, если право этого государства подлежит применению на территории иностранного государства.

В МЧП он означает несколько иное. В МЧП это одна из граней принципа суверенного равенства государств. Категория взаимности играет заметную роль в МЧП. Особенно велика роль при определении правового положения иностранных ФЛ и ЮЛ, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере гражданского и арбитражного процесса. Однако и в вопросе применения иностранного права она также играет свою роль. Вопрос заключается в том, должны ли суды признавать и применять иностранное право, если в иностранном государстве не признается и не применяется его право; является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права или оно применяется в силу юридического предписания коллизионной нормы.

Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение бесспорно способствует обеспечению применения собственных законов иностранными судами. Взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению иностранного права. Но это фактическое обстоятельство. С точки зрения права юридическая обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности. Это позиция доктрины и практики МЧП.

В ГК РФ включена ст.1189, посвященная взаимности. В ней три условия:

- иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право (общая норма)

- применение иностранного права на началах взаимности может быть предусмотрено законом и тогда иностранное право подлежит применению в РФ в зависимости от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право (специальная норма)

Например, ФЗ о несостоятельности банкротстве устанавливает такие требования в отношении признания судебных решений.

- когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (презумпция взаимности)

Как правило, применение иностранного права носит безусловный характер.

52.Организационно-правовые формы иностранных юридических лиц.

Иностранное ЮЛ - коллективное образование (может быть компания одного лица), созданное физическим или юридическим лицами для осуществления хозяйственно-коммерческой деятельности и для извлечения прибыли (кроме публичных юридических лиц), имеющее государственную принадлежность к иностранному государству и являющееся самостоятельным участником хозяйственным отношений, несущим самостоятельную ответственность за результаты своей хозяйственной деятельности.

ОПФ - это совокупность внутренних и внешних признаков, характеризующих взаимоотношения между участниками ЮЛ, структуру органов и их соподчиненность, степень обособленности имущества, характер ответственности участников.

Некоторые авторы говорят, что ОПФ - это юридическая конструкция. Волова считает это неправильным, поскольку конструкция - это фикция, а ОПФ создают совокупность правовых признаков создания и деятельности ЮЛ.

ОПФ важна, поскольку определяет:

- порядок формирования капитала

- порядок выпуска ценных бумаг (если они выпускаются), определяет возможность их выпуска, их виды

- форму собственности иностранной организации, кто собственник, порядок распоряжения собственностью

- в некоторых странах виды деятельности иностранной организации, порядок ее ответственности, порядок реорганизации и ликвидации.

Нужно различать по законодательству зарубежных стран виды ЮЛ и ОПФ. Например, видами ЮЛ по швейцарскому законодательству являются союзы, но в других государствах - нет (не ОПФ).

Выделяют 2 группы ОПФ:

1) товарищества

В разных странах товарищества и законодательство о товариществах именуются по-разному:

- торговые товарищества и законодательство о торговых товариществах (более распространенное и правильное название)

- договор о товариществе и законодательство о договорных товариществах

- хозяйственные товарищества (редко, например в РФ)

2) общества

В большинстве стран их называют хозяйственные общества и законодательство "О хозяйственных обществах"

В РФ подобная дифференциация с 1991 года. Однако они четко не разграничиваются, но надо, чтобы обеспечить культуру рыночных отношений.

Отличия товариществ от общества.

1) по характеру объединения

Товарищество - совокупность лиц и капиталов, а общество - совокупность только капиталов.

По общему правилу лица и капиталы должны участвовать. Могут не участвовать лица, тогда работает капитал (прибыль + дивиденды).

2) по видам деятельности

Товарищество называется торговым, так как основной вид деятельности - торговля (мелкая и средняя), а общество - хозяйственным, так как у него более многообразны виды деятельности (торговля только крупная, выдача кредитов)

3) по характеру капитала

Товарищество - мелкий и средний капитал, а общество - крупный (но это относительно)

4) по порядку формирования капитала

Товарищество - складочный - за счет вкладов учредителей. Общество - устав - согласно уставу общество - за счет распространение акций по подписке.

5) по учредительным документам (различные юридические свойства документов)

В товариществе действует один учредительный документ - учредительный договор, подписанный учредителями. В обществе - устав, но тоже один

6) по полномочию, касающемуся выпуска ценных бумаг

В товариществе, как правило, нет выпуска. В обществе - выпуск ценных бумаг различного вида. В АО - эмитируются ценные бумаги - акции, которые удостоверяют право собственности акционера на ту сумму средств, на которую он приобрел акции (но не собственник имущества, а собственник самого юридического лица).

7) по порядку распоряжения полученной прибылью

В товариществе - в зависимости от вида товарищества (полное или коммандитное). Как правило, пропорционально доле вклада в складочный капитал. В обществе - пропорционально стоимости приобретенных акционерами акций или долей.

53.Особенности правового регулирования отношений собственности в европейской правовой системе и в англоамериканской правовой системе.

Вещное право, центральным институтом которого является право собственности, занимает важное место в гражданском праве разных государств. Гражданское право классифицирует объекты вещных прав, определяет их правовое положение в зависимости от принадлежности к определенному виду, устанавливает содержание права собственности и других вещных прав, порядок возникновения, изменения и прекращения этих прав. Причем эти многочисленные вопросы по-разному решаются в праве разных государств, что порождает многообразные коллизии, когда вещные отношения выходят за пределы одного государства.

Правовое регулировании права собственности с иностранным элементом вызывает наиболее спорные и сложные вопросы:

1) различия в классификации вещей

Юридически вещи классифицируют на движимые и недвижимые, делимые и неделимые, главные вещи и принадлежность, обороноспособные вещи, ограниченные в обороте и изъятые из оборота.

Все правовые системы относят к недвижимости землю и непосредственно связанные с ней неотделимые от нее вещи, но существуют различия. Франция (широкое представление) - звери в лесу, скот, сельскохозяйственные машины, орудия на фермы, машины и оборудование на ферме, а также установленные вещные права - узуфрукт, сервитут, ипотека.

Англия (деление применяется только в трансграничных отношениях) - собственник ключа от дома рассматривается как имеющий интерес в недвижимости, право кредитора в обеспечении обязательства - недвижимое имущество.

РФ: недвижимость - земля, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, в т.ч. леса, многолетние насаждения, здания сооружения, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плаванья, космические объекты, предприятие как имущественный комплекс. Перечень не закрытый.

Законы многих государств прямо подчиняют классификацию имущества закону места нахождения. ГК РФ ввел новую коллизионную норму: принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится (ст.1205 ГК РФ).

Коллизии права могут возникнуть и в связи с ценными бумагами, оборотными бумагами, правами требвания. Хотя законодатель прямо не указывает на это, но следует толковать вышеназыванный момент расширительно: люба классификация имущества как объекта вещного права должна осуществляться по праву страны местанахождения вещи. Так решен вопрос в Австрии,

2) разный правовой режим движимого и недвижимого имущества

Закон местонахождения вещи является одним из первых коллизионных правил, разработанных в доктрине и применяемых в практике. Впервые этот принцип был разработан в 14 веке в итальянской доктрине МЧП в работах Бальда. Однако использовался только для недвижимого имущества. Движимое имущество подчинялось личному закону собственника. Обоснование вытекало из неподвижности недвижимого имущества. В 19 веке по мере появления новых видов движимого имущества и быстрого роста его стоимости государства проявили стремление подчинить его своему праву, если это имущество находится на их территории. Это давало возможность государствам контролировать операции с ценными бумиагамим, подчинять своему праву сулда. Постепенно эта сфера расширилась и распространилась и на отношения по движимому имуществу. Такое различие еще осталось в некоторых странах, которые относятся к развивающимся и бывшим колониям.

3) различия в вещных правах

В одних странах по законодательству вещные права легко определяются (как и по законодательству РФ), а в странах англо-американской системы права - очень сложно определяются. Возникают неопределенности и сложности - используют дополнительные критерии при определении вещных прав. В англо-американской системе права не выделяется вещное право (как в европейской системе и РФ), таким образом, право собственности - у них значительное количество вариантов прав собственности. В англо-американской системе права расщепляются правомочия собственника (в европейской системе права и РФ - нет, а воедино).

В странах европейской системы права (+ РФ) существует одно единственное право собственности с единым договором всех собственников, набором положений. В странах англо-американской системе права - различаются виды права собственности и с различным объемом правомочий.

В странах англо-американской системы права на чужие вещи и права арендатора, которые в странах европейской системы права относятся к обязательственным отношениям, рассматриваются как разновидности права собственности.

Кроме того есть различия по содержанию права собственности, по назначению имущества, по времени действия права собственности. Главное различие - регулирование права собственности осуществляется по видам права собственности англо-американской системе права. Виды права собственности в англо-американской системе права:

- имение с безусловным правом владения и собственности (по содержанию приблизительно равно праву собственности по европейской системе права)

- арендное имение (по содержанию приблизительно равно праву аренды европейской системы права)

- служащее держание (по содержания приблизительно равно сервитутам по европейской системе права

- имение в пожизненном владении (по содержанию приблизительно равно узуфрукту по европейской системе права)

- право срочного держания залога предпринимателя (по содержания приблизительно равно залогу по европейской системе права)

Виды вещных прав по европейской системе права: право собственности, аренда, сервитут, узуфрукт (в РФ - нет; право пользования чужой вещью с правом извлечения доходов и обязательством сохранять вещь), залог.

4) различия в объеме права собственности и объектах

Коллизия относительно объема (в ЗС - различен) права собственности; в некоторых странах - органичен объем на конкретное имущество (особенно в законодательстве стран англо-американской системы права)

Определение права собственности на приобретаемое имущество, когда сделка на приобретаемое имущество заключается в одном государстве, а имущество находиться в другом, то может быть столкновение двух коллизионных привязок: законодательство страны места нахождения вещи и личный закон собственника

Объекты права собственности в англо-американской системе права шире, чем в европейской системе права, помимо материальных объектов здесь существуют также "вещи в требовании" - денежные облигации, товарные знаки, фирменные наименования, пенсии, авторские и патентные права.

Классификация вещей в англо-американской системе права:

- реальная собственность, к которой относится имущество движимое и недвижимое - его могут востребовать по реальному иску о восстановлении владения

- персональная собственность (имущество чаще всего движимое, но может быть недвижимое) - возврата требовать нельзя, а можно лишь за него получить денежную компенсацию по персональному иску

5) различия в коллизионной привязке

Универсальная коллизионная привязка - законодательство страны места нахождения вещи (выражение "человек обременен собственностью"). Право стран англо-американской системы права менее последовательно придерживается универсальной привязки, а государства стран европейской системы права - последовательно придерживаются.

6) невозможность применить на практике коллизионную привязку "законодательство страны места нахождения вещи"

Пример: - в случае решения вопроса о судьбе имущества иностранных предприятий при его ликвидации.

В этой ситуации право собственности на имущество филиала иностранного предприятия определяется по законодательству страны государственной регистрации устава компании.

- исключительные права (авторские права, права на товарный знак, права на фирму (промышленная собственность)) -применяется коллизионная привязка "личный закон собственника".

7) различия в основаниях возникновения и прекращения вещных прав

Основания приобретения права собственности регламентируются в законодательстве конкретных стран. Традиционно в законодательстве иностранных государств 2 группы способов: первоначальный и производный. В основу разграничения положен принцип правопреемства в области права. Критерии воли во внимание не принимается. Если не в порядке правопреемство, то имеет место первоначальное приобретение, а если в порядке правопреемства - то производное (сделки)

Древнейшим первоначальным способом является завладение ничейной вещи (дикорастущие плоды, ягоды, грибы, рыба, дикие животные => право собственности). Ранее завладение не регулировалось правом и осуществлялось стихийно, а в настоящее время регулируется многочисленными актами: водное, горное, сельскохозяйственное, экологическое, лесное законодательство.

Завладение не равно присвоению потерянной вещью (2 способа первоначального приобретения права собственности). Великолепно регулируется в Японии, в РФ - плохо. Наиболее гибко в Японском гражданском уложении. В Японии лицо, присвоившее потерянную вещь должен сразу обратиться в полицию, которая немедленно осуществляет поиск лица, которому принадлежит вещь. Передача предусматривает денежное вознаграждение от 5 до 10% от стоимости вещи в соответствии с ценностью. Но если в течение 6 месяцев собственник не обнаружился, то лицо, нашедшее вещь, становиться ее собственником. По законодательству Испании, Швейцарии - существует право лица на вознаграждение, но нет обязанности уведомления полиции. В Германии лицо, нашедшее вещь может требовать вознаграждение (3-5% от стоимости). В США: за находку животного - вознаграждение 3% от стоимости животного; потерянное имущество становиться собственностью лица, нашедшего его, если собственник не был найден (без указания срока - "каучуковая норма") в течение приблизительно 0,5 -1 года)

Приращение широко распространено в законодательстве ЗС - присоединение чего-либо (увеличение ценности имущества благодаря труду или присоединению к другому имуществу). Это обобщенное понятие, включает в себя присоединение, смешение, переработку. Присоединение может иметь место в отношении движимого и недвижимого имущества, может осуществляться как искусственное (монтаж, строительство) так и естественное (поливы земли водой, образование искусственного острова). При решении последствий при различных видах приращения важное значение имеет характер взаимосвязей вещей. Удачно в Германии, если одна из вещей после соединения получает значение главной, ее собственник становиться единственным собственником всей этой вещи. Присоединение несколько движимых вещей так, что их разъединение становиться невозможным без ущерба для любой их них, право собственности на составленную вещь принадлежит собственнику вещи. Наиболее сложно определить право собственности, когда возникает при переработке вещей. При переработке (создании новой вещи из материалов другой) право собственности принадлежит собственнику материалов.

Приобретательная давность подробно регламентируется законодательством стран европейской системы права, судебными прецедентами государств англосаксонской системы. Основанием возникновения права собственности признается сам факт длительного владения вещью, отвечающий условиям, предусмотренным законом. Приобретенная давность имеет общие сроки и специальные. Вопрос о специальных сроках приобретенная давность очень четко регламентирован в Японском ГК - установлены конкретные специальные нормы: для находки клада, безнадзорного скота (6 мес.) В законодательстве различных стран выделены условия для действия приобретенной давности:

-владелец должен пользоваться вещью как собственник, то есть использовать ее для себя, должен нести расходы, связанные с использованием вещи, должен извлекать выгоду, платить налоги и сборы

- владение должно быть открытым и этот факт должен быть известен широкому кругу лиц (использование свидетельских показаний)

- владение должно быть добросовестным, то есть основания для приобретения должны быть законны.

- владение должно быть непрерывным, прервать может только предварительное заявление собственника в суд в виде иска.

По приобретенной давности по законодательству ЗС может перейти любое имущество, кроме государственного имущества, имущества изъятого из оборота. Законодательство ряда стран закрепляют принцип в пользу владельца движимой вещи, если предполагать, что он собственник, пока не преследует иск в суд от собственника - презумпция, что владелец-собственник.

В отношении недвижимого имущества - приобретенная давность ограничивается обязательной регистрацией всех видов прав на недвижимое имущество. Институт приобретенной давности может быть органичен некоторыми принудительными действиями государства в силу законодательства (если оно предусматривает): национализация, конфискация , реквизиция

Во Франции приобретенная давность не действует в отношении собственности, Швейцария - 10 лет, Германия, Франция - 30 лет , Великобритания - 12 лет, США - от 5 до 20 лет (зависит от штата).

По законодательству некоторых стран (развивающихся стран, бывших колоний) существует больший риск признания приобретения вещи субъектом недействительным (пробелы, а субъект желает быть защищен, возникают споры)

Приобретаемое частными лицами имущество подчиняется регулированию иностранного права. Риск потери права собственности. В законодательстве Новой Зеландии, Таиланда, Индонезии - закреплен большой перечень этих оснований (список оснований для признания права собственности). Необходимы защитные меры.

8) право собственности на имущество, которое находиться в торговом обороте (которого нет в реальности).

Например, к товару в пути могут быть применены один из трех коллизионных привязок:

- большинство стран + РФ: право собственности на товар в пути определяется законодательством страны места отправления товара

- англо-американская система права: некоторые законы страны места прибытия товара

- неклассические правовые системы (бывшие колонии и развивающиеся страны): законодательство страны транзита товара

9) различия в источниках МЧП

Неопределенность, когда коллизионные привязки закрепляются в одних странах в законодательстве, а в других - в судебной практике. Выход: коллизионные правила законодательства более тесной связи правоотношения с правовой системой страны

9) вопрос определения права собственности на спорное имущество (имущество оспаривается лицами различных стран, у которых применяются различные коллизионные привязки)

10) различия в защите

В англо-американской системе права всегда защищается собственник и только иногда делается исключение для добросовестного владельца.

11) вопрос об определении компетентности суда при разрешении имущественных конфликтов с иностранным элементом

3 коллизионные привязки:

- большинство стран + РФ - законодательство страны места постоянного проживания ответчика

- законодательство страны места подачи иска

- законодательство места суда

12) различия в вопросе перехода права собственности

Особый порядок существует, если переход права собственности осуществляется по договору. В англо-американской системе права - в момент заключения договора. В европейской системе права - в момент передачи вещи. Если возникает коллизия по этому вопросу, то есть Гаагская Конвенция "О переходе права собственности в торговом обороте" 1958 год, в которой использованы две коллизионные привязки: момент перехода права собственности - по законодательству страны места нахождения вещи; момент перехода риска случайной гибели/порчи вещи - по законодательству страны места заключения договора.

Определение момента перехода риска случайной гибели/порчи вещи международными участниками СНГ и права собственности по Минской конвенции "О праве помощи и правоотношениям по гражданским, семейным и уголовным делам" 1993 года закреплена коллизионная привязка - "Законодательство страны места нахождения вещи" при определении момента права собственности и риска случайной гибели/порчи вещи.

13) различия в регулировании общей собственности

Особенно большие отличия в арабских и мусульманских государствах. Различия, касающиеся регулирования совместной собственности - в одних странах по законодательству, в других - по договору. В европейских странах действует принцип общего имущества супругов (кроме Франции) В мусульманских странах другой принцип - собственности на имущество главы семьи. В некоторых странах - режим совместной собственности определен брачным договором (Индия). В большинстве стран распоряжение совместной собственностью обоими супругами, которые вправе совершать сделки с имуществом от имени всей семьи. В мусульманских странах - только глава имущества может распоряжаться. Во Франции - режим отложенной собственности супругов - во время брака разделяется собственность супругов, а при разводе вся собственность складывается.

Коллизионные правила:

1) Вещь, то есть имущество, законно приобретенное в одном государстве, считается законно приобретенным в другом государстве, куда бы она не была перевезена (право собственности)

2) Объем прав собственности изменяется в связи с перемещением вещи из одной страны в другую - должно изучить законодательство государства, куда перевозишь

3) Правило "автономии воли сторон" - момент перехода права собственности и риска случайной гибели или порчи вещи определяется по законодательству одной стороны, либо по законодательству другой стороны, либо по праву третьей стороны связанной с этим договором - добровольное определение.

По англо-американской системе права - момент, который определяется по праву одного государства, второго государства либо по праву любого третьего государства даже не связанного с договором.

КН:

1) С универсальной коллизионной привязкой: законодательство страны места нахождения вещи (выражение "человек обременен собственностью").

Деление имущества на движимое и недвижимое, права и обязанности собственника, объем права собственности, момент перехода права собственности и риска случайной гибели или порчи вещи, возникновение и прекращение права собственности регулируется законодательством страны места нахождения вещи.

2) региональных привязок нет, но есть локальные

Возникла, потому что многие страны англо-американской системы права придерживались другой коллизионной привязки "личный закон собственника" - закон страны места постоянного проживания. Вместо всей англо-американской системы права остался только в некоторых латиноамериканских странах, так как не защищает права кредиторов (Сальвадор, Перу, Колумбия)

54.Понятие и виды правовых режимов международной торговли.

МЕЖДУНАРОДНАЯ ТОРГОВЛЯ (world trade, international trade, world commerce) - это система (совокупность) международных товарно-денежных отношений, складывающаяся из внешней торговли всех стран мира.

Режим наибольшего благоприятствования - РНБ (most favored nation regime - MFN) - условие, закрепленное в международных торговых соглашениях, предусматривающее предоставление договаривающимися сторонами друг другу всех прав, преимуществ и льгот, которыми пользуется и/или будет пользоваться любое третье государство. Принцип РНБ включен в условия ВТО и считается основой создания недискриминационного режима в международной торговле.

Национальный режим (national treatment) - режим экономических отношений между государствами, при котором одно государство предоставляет иностранным физическим и юридическим лицам режим не менее благоприятный, чем режим для своих юридических и физических лиц. Чаще всего национальный режим используется в отношениях между странами-членами интеграционных группировок и применительно к вывозу капитала.

В практике международных экономических организаций системы ООН иногда используется понятие справедливого и недискриминационного режима, который не имеет четкого определения и используется в основном как напоминание о совершаемой несправедливости в торговой или иной экономической сфере.

55.Коллизионные вопросы наследственных отношений международного характера.

Международное наследственное право - это отрасль МЧП (Ерпылева) или институт (Волова), представляющая собой совокупность норм национального законодательства и международных договоров, регулирующих международные наследственные отношения, то есть наследственные отношения, осложненные иностранным элементом.

Наследование в мировой юридической доктрине рассматривается как:

1) универсальное правопреемство (страны континентального права, в т.ч. Россия)

Такая квалификация восходит к римскому праву, где в лице наследника видели продолжение юридической личности наследодателя. В этом случае он не может принять лишь часть наследства, а от остальной отказаться. К нему переходят все права и обязанности наследодателя. Наследственное имущество - это совокупность всех активов и пассивов умершего.

2) распределение имущества умершего между лицами, указанными в законе или завещании (англосаксонская система общего права)

При наследовании происходит исчезновение юридической личности умершего и ликвидация его имущества. При этом осуществляется сбор причитающихся ему долгов, оплата его долгов, погашение налоговых и иных обязанностей. Указанная процедура именуется администрированием и протекает под контролем суда. Наследники получают уже чистый остаток. Обязанность администратора в том, чтобы распределить имущество между теми, кому оно принадлежит. При такой квалификации речь не идет об ответственности наследников по долгам наследодателя.

Россия исходит из первого подхода универсального правопреемства (succession in universum - сучессион ин универсум). Это вытекает из ст.1110 ГК РФ при наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент.

Коллизионные вопросы наследственных отношений были и остаются одними из наиболее сложных. Основным методом регулирования является коллизионно-правовой метод. Это объясняется тем, что наследственное права, выступая важнейшей областью частного права любого государства, представляет собой типичную национальную правовую материю. Подобный подход связан с тем, что юридическая регламентация порядка перехода имущества умершего к другим лицам подвержена влиянию исторических, культурных, религиозных, этических, семейных традиций.

Государства в этой области неохотно идут на унификацию норм международно-правового регулирования, поэтому основным регулятором наследственных отношений, осложненных иностранным элементом, продолжает оставаться национальное коллизионное право.

Национальное коллизионное право устанавливает наследственный статут (lex successionis - лекс сучессионис), то есть право государство, которое компетентно регулировать всю совокупность наследственных отношений, осложненных иностранным элементом, или, по крайней мере, основную их часть.

Наследственный статут регулирует в основном всю совокупность отношений, связанных с наследованием, однако встречаются отдельные исключения из этого правила. Содержание наследственного статута, то есть круг вопросов, которые должны решаться конкретным правом, неоднозначно решается в разных государствах. Обычно определяются следующие вопросы:

- основания перехода наследуемого имущества (закон, завещание, наследственный договор)

- круг лиц, выступающих в качестве наследниках, в т.ч. перечень "негодных" наследников, очередности призвания

- размер доли каждого, в т.ч. обязательной доли.

- наследование специальных видов имущества.

В национальном регулировании выделяют два подхода при определении наследственного статута:

1) единство наследственного статута - единый коллизионный критерий служит для определения права, компетентного регулировать всю совокупность наследственных отношений (единый подход не исключает наличия дополнительных коллизионных норм для решения отдельных вопросов, например, форм завещания)

В странах континентального права такой критерий - личный закон наследодателя (преимущественно закон гражданства, но может быть и закон домицилия). Закон гражданства, например, в Италии.

2) расщепление наследственного статута, что проявляется в применении разных коллизионных критериев для движимого и недвижимого имущества.

Движимое имущество подчиняется личному закону наследодателя (закону домицилия или закону гражданства), а недвижимое имущество (законом места нахождения вещи). В результате предусматривается два национальных статута. Какой применять - зависит от квалификации имущества (это сложно, поскольку выбор должен быть сделан до выбора компетентного правопорядка). Этот подход характерен для стран англосаксонской системы и некоторых европейских стран (Турция, Румыния). Содержание наследственного статута отдельно для каждого вида имущества.

Россия придерживается подхода расщепления (ст.1224 ГК РФ):

- движимое имущество по последнему месту жительства (много населения, часто перемещаются; нет как раньше указание на постоянное, но это подразумевается - постоянное или преимущественное по ст.20 ГК РФ; очень сложно порой определить последнее место жительства)

- недвижимое имущество - по месту нахождения недвижимого имущества

- недвижимое имущество, внесенное в государственный реестр в РФ - по российскому праву.

Отнести имущество к движимому или недвижимому нужно до определения правового порядка. Нужно обратиться к праву, где находится недвижимая вещь. Если она там недвижимая, то вопросы решаем по праву страны места ее нахождения.

При этом национальные правовые системы часто содержат отдельные коллизионные нормы, которые связаны с завещанием (чаще всего в отношении формы, иногда и в отношении способности к составлению, изменению отмене). Иногда даже встречаются завещательные статуты, то есть право, компетентное регулировать наследственные отношения по завещанию. Чаще всего стоит вопрос именно о форме и соответствующие коллизионные привязки. Способность к составлению, изменению, отмене завещаний чаще всего увязана с проявлением общей гражданской дееспособности, поскольку дееспособное лицо вправе совершать любые действия по поводу завещания. Завещательная дееспособность подчиняется либо наследственному статуту, либо тем же коллизионным правилам, которые предусмотрены для формы завещания. По завещанию больше всего коллизий. В РФ нет отдельного завещательного статута, форма и дееспособность - это исключения из наследственного статута.

Чаще всего используется одна из двух КП:

- место проживания наследодателя, составившего завещание (реже - например, Бельгия)

- место составления завещания (большинство государств)

Россия придерживается следующего подхода (ч.2 ст.1224 ГК РФ): способность лица к составлению и отмене завещания, в том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права.

Таким образом в отношении формы три альтернативные привязки: место жительства в момент составления завещания, место составления, российское право.

В Дмитриевой есть правило наиболее тесной связи правоотношения с правовой системой государства (это не коллизионная норма, а коллизионное правило). Если не удается разрешить коллизионную проблему иными способами, разрешать коллизионную проблему возможно, применяя правило того государства, с которым это правоотношение наиболее тесно связано = исполнится контракт, гарантия, регистрация, кредит

Однако регулирование на уровне международных договоров также имеет место:

- Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений 1961 года - РФ не участвует (4 альтернативные коллизионные привязки: закон места составления завещания, закон гражданства завещателя, закон домицилия, закон места нахождения недвижимости)

- Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания от 1973 года - РФ не участвует

- Базельская конвенция о введении системы регистрации завещаний 1972 года - РФ не участвует.

- Гаагская конвенция относительно международного управления имуществом умерших лиц 1973 года - РФ не участвует

- Гаагская конвенция о праве, применимом к трасту, и об их признании 1985 года

Среди международных договоров, где РФ участвует - Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года.

Она устанавливает принцип равенства (граждане каждой из договаривающихся стран могут наследовать на территории других договаривающихся стран на равных условиях и в таком же объеме, как и собственные граждане). Наследственный статут по нему расщеплен: движимое имущество - последнее постоянное место жительства; недвижимое - по месту нахождения имущества. Исключение в отношении завещания точно такое же, как и в ГК РФ, но ушла третья КП - российское право.

Особо урегулирован вопрос с вымороченным имуществом: движимое - Стороне по гражданству; недвижимое - Стороне по месту нахождения.

56.Определение личного статута иностранных физических лиц.

Одним из важнейших субъектов МЧП выступают физические лица. Их правовое положение определяется национальным законодательством и международными договорами. Термин физическое лицо является широким понятием и охватывает категории:

- гражданин

- гражданин, имеющий одновременно иностранное гражданство

- иностранный гражданин

- иностранный гражданин с несколькими гражданствами (бипатрид)

- лицо без гражданства (апатрид)

- беженец

МЧП регулирует положение ФЛ в двух взаимосвязанных аспектах:

- положение иностранцев в РФ - определяется российским коллизионным правом

- положение российских граждан за рубежом (там они иностранцы) - определяется коллизионным правом иностранных государств

Однако МЧП ограничивается только частноправовой сферой, за пределами МЧП остается порядок въезда и выезда, право избирать и быть избранным, финансовые, валютные вопросы. Это вопросы публичного права.

Отличительной особенностью правового положения иностранцев является их двойное правовое подчинение (праву своего государства и праву государства страны пребывания). Связь гражданина с его правом проявляется в институте дипломатической защиты своих граждан, находящихся за рубежом. Правовой статус иностранце в РФ, включая частноправовую сферу, определяется ФЗ от 25.07.2002 №115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", а также рядом международно-правовых актов, в т.ч. Всеобщей декларацией прав человека 1948 года, Международным пактом о гражданских и политических правах 1966 года, Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах 1966 года, Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 года, Конвенцией СНГ о правах и основных свободах человека 1995 года.

Коллизионная норма вместе с материально-правовым предписанием, к которому она отсылает, образует единое правило поведение для участников частноправовых отношений. Статут - это конкретный правопорядок, к которому отсылает коллизионная норма (привязка - динамика статута) и который регулирует определенный вид отношений (объем - статика статута). Функция МЧП считается выполненной, когда избрана подлежащая применению правовая система. Разрешать спорный вопрос МЧП не может.

Личный статут иностранных граждан - это конкретный правопорядок, к которому отсылает коллизионная норма (привязка - динамика статута) и который регулирует определенный вид отношений, осложненных иностранным элементом (объем - статика статута).

- определение гражданской правоспособности ФЛ - по личному закону ФЛ

При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. Общее правило - безусловный национальный режим. Иностранные граждане и лица без гражданства находятся под двойным подчинением. Например, иностранные граждане, лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе Российской Федерации, и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами.

- определение гражданской дееспособности ФЛ - по личному закону ФЛ

Физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.

- право на имя

Права ФЛ на имя, его использование и защиту определяются его личным законом, если иное не предусмотрено ГК РФ или другими законами. ГК, например, предусматривает право на имя в отношении объектов авторских прав (использование псевдонима, отказ от подлинного или вымышленного имени) - охрана по российскому закону в рамках Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года, Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года по месту, где испрашивается защита

- право, применимое к опеке и попечительству

Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство.

Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем).

Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в РФ, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

- право, подлежащее применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью

Право ФЛ заниматься предпринимательской деятельностью без образования ЮЛ в качестве ИП определяется по праву страны, где такое ФЛ зарегистрировано в качестве ИП (закон инкорпорации). Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности (закон оседлости).

- признание ФЛ недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим и объявление ФЛ умершим - подчиняется российскому праву.

При признании безвестно отсутствующим или умершим будет рассматриваться весь комплекс вопросов: основания, срок, сведения, с которыми можно связывать срок безвестного отсутствия.

Для этих целей используется личный закон ФЛ (lex personalis (лекс персоналис))В общем смысле он означает право того государств, которому принадлежит ФЛ.

Он определяет правовой статус физического лица, охватывающего его гражданскую правоспособность и дееспособность, объем личных прав (право на имя, его использование и защиту), сферу брачно-семейных отношений (опека, попечительство) и наследственных (способность к составлению завещания, наследование). Он может выступать в одной из двух форм:

- lex nationalis (лекс националис) - закон гражданства, т.е. закон государства, гражданином которого он является (Европа, кроме Норвегии, Дании, Исландии; латиноамериканские страны - Куба, Коста-Рика, Панама; арабские страны - Алжир, Египет). Это территориальный критерий.

- lex domicilii (лекс домичили) - закон домицилия , т.е. закон государства постоянного места жительства (Великобритания, США, Канада,Индия; латинские страны - Аргентина, Бразилия; Европа - Норвегия, Дания, Исландия). Это экстерриториальный критерий)

Использования той или иной формы зависит от принципов построения и исторических особенностей правовой системы. Жесткое разграничение уходит в прошлое. Смешанную систему используют Австрия, Швейцария, Венгрия, Мексика, Венесуэла. Пример - Россия (ст.1195 ГК РФ).

Личным законом ФЛ считается право страны, гражданство которой это лицо имеет (закон гражданства). Гражданство - это устойчивая правовая связь лица с государством, выражающаяся в совокупности взаимных прав и обязанностей. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств (бипатрид) личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства (закон домицилия). Личным законом лица без гражданства (апатрид - лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательств наличия гражданства иностранного государства) считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства (закон домицилия). Личным законом беженца (лицо, которое не является гражданином РФ и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своего гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой вследствие таких опасений) считается право страны, предоставившей ему убежище. Место жительства - это место постоянного или преимущественного проживания ФЛ. Временное место жительства не может рассматриваться как его место жительство. Формальное юридическое основание - вид на жительство (документ подтверждает право на постоянное проживание на территории РФ - выдается на 5 лет). Фактическое основание - регистрация на территории РФ, но нужно всю совокупность обстоятельств исследовать.

57.Предмет международного частного права.

Международное частное право - та отрасль права, которое юридическими средствами обеспечивает рыночные отношения. В социалистических странах (СССР) игнорировалось МЧП, так как плановая экономика. Международное частное право - высший пилотаж юриспруденции, так как это коллективный опыт всех действующих стран (194 государства), общих зарубежных источников.

Общепринятого определения предмета МЧП в доктрине нет. Отсутствие согласия в вопросе о предмете порождает бесконечные споры о природе МЧП, методах регулирования, источниках и системе МЧП.

Международное частное право - это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Термин МЧП (private international law) был предложен судьей ВС США Дж.Стори (1834 год) и употреблялся наряду с существовавшим и широко признанным в то время термином коллизионное право (conflict of laws). Во второй половине 19 века он получил широкое распространение в европейских государства. Традицонно и англосаксонская и романно-германская правовые системы рассматривали МЧП как систему коллизионных норм национального характера, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включаои иностранный элемент. Такой узкий подход сохранился и сейчас. Некоторые, американцы считают, что МЧП предназначено для разрешения двух коллизий: какой суд и право какого государства нужно применить. В РФ также в 19 веке появился этот термин. Значительный вклад внесен Ф.Ф. Мартенсом.

МЧП - это полисистемный комплекс норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Полисистемность в том, что в основе не одна правовая система (моносистема), а много моносистем. Комплексность проявляется в сочетании частного и публичного, материального и процессуального, национального и международного. Частное в том, что есть независимость воли, признание частной собственности, свобода договора, а публичное в том, что не только горизонтальные отношения, но и вертикальные есть (установление и оспаривание отцовства с иностранным элементом, трудовое право и т.д.). Сочетание материального (правовые нормы, которые упорядочивают поведение в различных сферах путем непосредственного прямого регулирования) и процессуального (правовые нормы, определяющие процедуры, процессы применения материальных норм) обеспечивает системность. Соотношение международного и публичного в том, что это как континентальный шельф (продолжение материка под водой) - МЧП и международное, и национальное одновременно. МЧП - система, но не третья (национальная и международная системы), а полисистема, объединяющая ряд правовых систем.

Предметом МЧП являются частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Признаки:

1) частноправовые отношения означает, что по своей природе они относятся к отношениям, которые в пределах каждого государства регулируются нормами различных отраслей частного права.

Существует две концепции толкования предмета МЧП:

- широкое толкование (МЧП объединяет не только чисто гражданско-правовые институты, но институты других отраслей права - семейное, трудовое, арбитражно-процессуальное, гражданско-процессуальное) - широко используется в учебниках Дмитриевой, Богусловского, Звеков, Гетьман-Павлова, Ерпылева

- узкое (только гражданско-правовые институты) - международное гражданское право - характерно для современной юридической литературы (Храбровский).

В сферу международного частного права входят: гражданская право- и дееспособность иностранных ФЛ и ЮЛ, отношения собственности с участием иностранных ФЛ и ЮЛ, отношения, вытекающие из внешнеэкономических (торговых, посреднических и т.д.) договоров, финансовые и кредитно-расчетные отношения с участием иностранных ФЛ и ЮЛ, отношения по использованию результатов интеллектуального труда (авторские, патентные и т.д.) иностранных ФЛ и ЮЛ, отношения по перевозке зарубежных грузов; наследственные отношения с участием иностранных ФЛ или имущества за рубежом, браки граждан с иностранцами, усыновления с иностранным элементом, работа с иностранным элементом. Центральное место принадлежит гражданским отношениям, регулируемым нормами гражданского права (имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. К частно-правовых отношениям относятся и те составные части брачно-семейных, трудовых, земельных, которые так же как и гражданско-правовые, являются имущественными и связанными с ними личными не имущественными. Речь идет об отношениях, составляющих в пределах одного государства предмет частного права в целом. Сущность частного права характеризуется независимостью и автономностью субъектов, защитой частной собственности, свободой договора, ограниченным вмешательством государства.

2) наличие иностранного элемента. Иностранные элементы подразделяются на три группы по своей связи с правоотношением:

- субъект правоотношения - иностранный элемент (его участниками выступают ФЛ и ЮЛ разных государств, либо иностранное государство, лицо без гражданства)

- объект правоотношения - иностранный элемент (имущество за рубежом либо имущество, на территории РФ, но принадлежит иностранцам, в т.ч. интеллектуальная собственность)

- юридический факт - иностранный элемент (в результате них возникают, изменяются или прекращаются частные правоотношения) - факт имеет место на территории иностранного государства

Иностранные элементы в конкретном частноправовом отношении могут присутствовать в любом сочетании (один, два, три). Число иностранных элементов может быть и большим, но достаточно наличия одного иностранного элемента любой группы.

Относительно иностранного элемента не все согласны. Например, Ануфриева не согласна и указывает, что необходимо использовать критерий юридической связи между конкретным правоотношением и правопорядками двух государств.

Одновременно наличие двух признаков позволяет вычленить из общественных отношений тот круг, который является предметом международного частного права. Наличие иностранного элемента придает частноправовым отношениям новое сущностное качество, порождающее потребность в особых приемах и средствах правовой регламентации, т.е. в особом методе.

Такой подход к предмету МЧП нашел отражение в ГК РФ (ч.3) в разд. 6 гл.66 в ст.1186.

Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в РФ.

Свойства:

1) отношения возникают с участием ФЛ и ЮЛ.

Дмитриева указывает, что этот критерий не носит самостоятельного характера, поскольку вытекает из частноправовой природы. Частноправовые отношения - это прежде всего имущественные отношения с участием ФЛ и ЮЛ (в т.ч. и личные неимущественные), значит международные частноправовые - это также имущественные и личные неимущественные отношения с участием ФЛ и ЮЛ, Она использует термин "между", но более правильно кажется, что с участием. В отдельных случаях участником как просто частноправовых отношений, так и международных частноправовых отношений может быть государство, но при условии, что второй стороной будет ФЛ или ЮЛ иностранного для него характера.

2) входят в круг трансграничных (международных) отношений, т.е. выходят за пределы территории одного государства

При этом данные международные отношения имеют иное содержание по сравнению с аналогичным термином в МПП. Там он синоним межгосударственных отношений (они обусловлены наличием суверенитета, территории, населения и власти - признаки государства). В МЧП термин более широкий - просто выходит за пределы одного государства (отношения, пересекающие государственные границы, т.е. трансграничные) Они однако тесно связаны с межгосударственными отношениями - заключение международных договоров с иностранными государствами. Но опосредование этого международного договора контрактами, заключенными ФЛ и ЮЛ - это МЧП. Субъекты МЧП не обладают суверенитетом, а находятся под верховенством государства.

3) находятся в сфере действия права разных государств

Это существенный фактор, влияющий на понимание предмета МЧП. В пределах одного государства частноправовые отношения регулируются правом этого государства. Иностранный элемент выводит отношения за пределы одного государства. Иностранный элемент - это не только фактическое обстоятельство, но и юридический факт, формирующий состав правоотношения. Он является элементом права того государства, к которому принадлежит. В итоге элементы одного правоотношения лежат в праве разных государств. Потенциально отношение может быть урегулировано правом каждого государства.

Общие особенности МЧП:

1) отрасли частного права (частных мало - гражданское право, предпринимательское право, торговое право (Франция, Германия), трудовое право, где оно включено в гражданское право). В этом сила МЧП, так как оно напрямую защищает права частных лиц.

2) комплексный характер МЧП

3) полисистемный характер МЧП

4) особенности субъектов - иностранные субъекты, иностранные фирмы

5) обширный предмет правового регулирования

6) особенности методов правового регулирования

7) особенность системы МЧП

8) особенность по источникам (законодательство всех действующих государств)

9) особенность по мерам принуждения

Все многообразие частноправовых отношений, регулируемых МЧП можно условно разделить на две группы и 5 групп правоотношений:

А) собственно частноправовые отношения

- внешне-экономические сделки и контракты (а не всю внешне-экономическую деятельность) - большие коллизионные проблемы

- проблемы права собственности с иностранным элементом преимущественно с коллизионной проблемой (но не все вещное право - так только в европейской системе)

- иностранные инвестиции (только МЧП или МПП для субъектов МПП - уже есть иностранный элемент). ГК РФ не регулирует иностранные инвестиции

- интеллектуальная собственность с иностранным элементом при наличии коллизионной проблемы

- промышленная собственность (его регулирование) при наличии коллизионной проблемы.

- трудовые отношения с иностранным элементом при коллизионной проблеме

- наследственные отношения с иностранным элементом преимущественно при наличии коллизионной проблемы (КП).

- деликтные отношения с иностранным элементом при наличии коллизионной проблемы

- международные перевозки с иностранным элементом (все перевозки - речные, морские и т.д.) преимущественно при наличии коллизионной проблемы

- семейные отношения с иностранным элементом преимущественно при наличии коллизионной проблемы

- международные расчетные и валютные отношения при наличии коллизионной проблемы, но только те, которые осуществляются по внешне-экономическим контрактам частных лиц

- порядок разрешения споров с иностранным участием (процессуальные отношения) преимущественно при наличии коллизионной проблемы.

Б) с элементом публичности

- некоторые государственно-правовые отношения с иностранным элементом при наличии коллизионной проблемы (например: определяется гражданство ребенка, родившегося от лиц различного гражданства и между родителями нет согласия о гражданстве ребенка)

- некоторые административно-правовые отношения с иностранным элементом при наличии коллизионной проблемы. По законодательству "Об АО" и гражданская ответственность, и административная ответственность

- некоторые финансово-правовые отношения с иностранным элементом при наличии коллизионной проблемы (определение применимого права по валютному контролю по внешнеэкономическим контрактам между частными лицами) РФ - жесткое, Швейцария - более либеральное или коллизия.

58.Коллизия права, причины коллизии, виды коллизий , коллизионная проблема.

Важнейшей категорией МЧП является коллизия. Коллизия - столкновение, взаимоисключение норм права различных государств, регулирующее аналогичные отношения. Это больше, чем противоречие. Коллизия возникает там и тогда, где и когда существует объективная возможность применения частного права двух и более государств к конкретному правоотношению, что может привести к разным результатам, к различному решению проблемы. В связи с этим возникает невозможность урегулировать правоотношение непосредственно (прямо) и необходимость применения специального механизма - механизма коллизионных норм. Ее разрешение (преодоление) является необходимой предпосылкой правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Это основная задача МЧП - преодолеть коллизию права. Ее разрешение связано с методами правового регулирования в МЧП - коллизионно-правовым и материально-правовым. Конкретные юридические приемы: оговорка о публичном порядке, решение интерлокальных и интертемпоральных коллизий, обратная отсылка, отсылка к праву третьего государства.

Коллизионная норма - это норма отсылочного характера, которая не регулирует правоотношение, не содержит правил регулирующих правоотношения, а лишь отсылает к той правовой системе (а не к закону), которая должна быть применена.

Пример коллизионной нормы: "Права и обязанности сторон определяются законом страны заключения контракта".

Две основополагающие причины (по Дмитриевой):

- предмет МЧП включает иностранный элемент, а следовательно, это частное право не одного государства, а нескольких.

- частное право разных государств отличается по своему содержанию (разное регулирование)), что порождает различную юридическую оценку одних и тех же обстоятельств

Причины коллизии (по значимости) по Воловой:

1) различие по религиозному признаку - влияет на государственные институты и право (мусульманство, католицизм, буддизм)

Индия - одна жена на всех братьев (из-за бедности - в штатах), Латинская Америка - брак с животными (охрана от злых духов)

2) влияние географического фактора (географическое положение государств)

Некоторые субъекты - может быть признание полигамности. Богатый север (так как богатство моря, нет инфекций, сохранность продуктов), бедный юг - влияет на право

3) особенности исторического развития

В США - в одних штатах есть смертная казнь, в других - нет, разными способами - различная история развития

4) отнесение государств к различным общеполитическим системам

Например, социалистический выбор (Северная Корея, Ливия, Сирия). Движения за возвращение к социализму - у них различное законодательство, а социалистических странах нет частное собственности.

5) отнесение государств к различным правовым системам

Европейская конституционная система (кроме СВ)

Англо-американская - США, ЮАР и др.

6) разные обычаи, традиции

Штаты Индии -> вступление в брак - 8 лет, 9 лет, 13 лет в зависимости от штата

7) особое своеобразие, менталитет конкретных государств

Индия, Китай, Япония - самые строгие нормы к экспортированию товаров, Таиланд - специфические нормы права - есть основания для возникновения коллизии.

Примеры коллизий:

1) заключение договора

По европейской системе место и время заключения внешнеэкономической сделки (контракта) определяется законодательством страны места получения акцепта и временем получения акцепта на ранее сделанную оферту (предложение). Такой механизм и в России. По законодательству англо-американской системы заключен контракт в момент отправки акцепта на ранее сделанную оферту и применяется законодательство места отправления оферты (Япония).

Сам договор: в ЕС - это соглашение партнеров, в ААС - это обещание или совокупность обещаний.

2) переход права собственности

В одних странах, в том числе РФ, право собственности переходит в момент передачи вещи (из рук в руки), но в некоторых странах (Япония), право собственности переходит в момент заключения договора.

3) переход права собственности и риска случайной гибели вещи

По праву большинство стран (в том числе РФ) момента перехода права собственности и риска случайной гибели (порчи) совпадают, а по праву других стран (Голландия, Швейцария, Япония) не совпадает - переходит право собственности в момент заключения договора, а риск в момента передачи вещи.

4) заключение брака

Гражданка Ирана (мусульманка) вышла замуж за бразильца - потеряла свое гражданство по своему законодательству, но и не приобрела гражданства Бразилии, так как это не предусматривает законодательство Бразилии.

5) наследственные вопросы

В большинстве стран содержание и порядок составления завещания регулируется законодательством места регистрации завещания, но в некоторых странах (Бельгия) - местом преимущественного проживания наследодателя.

59.Особенности правового регулирования семейных отношений с иностранным элементом. Международные конвенции, регулирующие семейные отношения между гражданами различных государств.

Международное семейное право - отрасль МЧП (Ерпылева) или институт МЧП (Волова), представляющий собой совокупность норм национального законодательства и международных договоров, регулирующих международные семейные отношения, т.е. семейные отношения, осложненные иностранным элементом.

Семейные отношения как предмет СП охватывают условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи (супруги, родители и дети), формы и порядок устройства в семью, детей оставшихся без попечения родителей, установление опеки и попечительство, а также ряд других вопросов. Содержание семейных отношений составляют, прежде всего, неимущественные отношения, а имущественные носят зависимый, производный характер.

Область семейных отношений не полностью входит в объект МЧП, а лишь частично - только те семейные отношения, которые носят гражданско-правовой (частноправовой) характер. При выделении отношений частноправового характера в семейном праве исходят из следующих критериев: наличие имущественного или личного неимущественного характера, диспозитивность, равенство сторон. К ним можно отнести следующие отношения: вопросы заключения и расторжения брака, признания брака недействительным; определение режима имущества между супругами; регулирование алиментных обязательств; усыновление.

Это отношения, однако, должны быть осложнены иностранным элементом. Если хотя бы один элемент правоотношения (субъект, объект, юридический факт) носит иностранный характер, то это отношения, осложненный иностранным элементом.

В каждом государстве преобладают свои нормы в силу истории, религии, обычаев, традиций, правил вежливости. Например, в мусульманских странах - обет верности, ниже возраст вступления в брак, условия о материальной обеспеченности жениха. Соблюдение условий вступления в брак обеспечивает его действительность. Отсутствие единообразия порождает "хромающие браки", т.е. браки, признаваемые в одном государстве и не признаваемые в другом. Гражданка Франции, не достигшая 21 года должна получить согласие родителей - по российскому праву - это брак, а по французскому - не будет браком (если нет согласия родителей).

Основной метод регулирования - коллизионно-правовой метод. Унификация семейного права идет путем создания коллизионных норм. Материальных международных норм мало.

Основными источниками международного семейного права выступают - национальное законодательство и международные договоры как двустороннего, так и многостороннего характера.

Среди источников национального законодательства следует отметить СК РФ 1995 года, который взамен ранее действовавших односторонних коллизионных привязок (исключительно советское законодательство) предусмотрел двусторонние коллизионные нормы на основе личного статута физических лиц (закон гражданства, закон места жительства)

При этом очень сложно разграничивать международные договоры как источники публичного права и источники частного права. Детские конвенции (Гаагская конвенция о гражданских аспектах похищения детей 1980 года, Конвенция о правах ребенка 1989 года, Гаагская конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 года). В них есть как нормы публичного права, так и нормы частного права.

Среди региональных международных договоров, в которых участвует РФ, выступает Конвенция СНГ о правовой помощи и правоотношения по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года. В ней сформулированы нормы, закрепляющие принципы права при регулировании следующих отношений: материальные условия заключения брака, признания брака недействительным, расторжение брака, признание брака недействительным, отношения между супругами, между родителями и детьми, установление и оспаривание отцовства (материнства).

Основные вопросы международного семейного права, урегулированные коллизионно-правовым методом:

1) брак

В различных странах 3 подхода к браку:

- брак - это статус (большинство ЗС + Европейский страны + РФ)

- брак - это договор (арабские страны, мусульманские страны, некоторые штаты Индии)

- брак - стратегическое партнерство (признается брак с однополыми лицами)

Союз для совместного проживания. Может быть временный союз. Не обязательно для совместного проживания, без цели воспитания детей (некоторые штаты США, Чехия, Швеция). Самое главное для брака, чтобы он стал "хромающим".

Таким образом:

- порядок заключения брака (развода) регулируется законом страны места заключения брака (развода)

- условия для вступления в брак регулируются личным законом каждого вступающего в брак.

Личный закон по европейской системе определяется законодательством страны гражданства. По англо-американской системе - личный закон определяется законодательством страны места постоянного проживания.

2) права и обязанности супругов

В каждом государстве определяется режим личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов. Для российского права исходным является - принцип совместного жительства.

Согласно ст.161 СК РФ личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории РФ законодательством РФ.

Изменить правила можно путем заключения брачного договора. Социалистические страны - не признают право заключения брачного контракта. Многие бывшие социалистические страны признали, но не полном объеме регулирования только имущественного отношения. В развитых странах брачный контракт регулирует и личные и имущественные отношения.

При заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов (любое законодательство). В случае, если супруги не избрали подлежащее применению законодательство, к брачному договору или к их соглашению об уплате алиментов применяются вышеназванные положения.

3) установление и оспаривание отцовства

Согласно ст.162 СК РФ установление и оспаривание отцовства (материнства) определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению. Важно - именно по рождению, а не действующее. Порядок установления и оспаривания отцовства (материнства) на территории РФ определяется законодательством РФ. В случаях, если законодательством РФ допускается установление отцовства (материнства) в органах ЗАГС, проживающие за пределами территории РФ родители ребенка, из которых хотя бы один является гражданином РФ, вправе обращаться с заявлениями об установлении отцовства (материнства) в дипломатические представительства или в консульские учреждения РФ.

Решение об установлении отцовства может быть принять соответствующими учреждениями иностранного государства. Такое решение будет признаваться на территории РФ, если это предусмотрено международным договором. В остальных случаях остается надеяться только на нормы международной вежливости, поскольку решения судов и других государственных иностранных органов не являются обязательными для других государств.

3) алиментные обязательства

Права и обязанности родителей и детей, в том числе обязанность родителей по содержанию детей, определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Даже если ребенок иностранный гражданин - определяются законодательством РФ при совместном проживании на территории РФ. При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок. По требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок. Речь идет не о безусловном выполнении требований истца, а о возможности применения иностранного права судом, исходя из интересов ребенка.

Коллизионное регулирование алиментных обязательств может быть предусмотрено и в международных договорах. Конвенция СНГ о правовой помощи и правоотношения по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года устанавливает, что определяются правоотношения по праву государства, ан территории которого постоянно проживают дети, а по этим делам компетентен суд государства, право которого подлежит применению.

Все договоры регулируют это по-разному. Иерархия следующая: нормы двустороннего договора большей юридической силой, чем нормы многостороннего договора; норсмы региональной конвенции более, чем нормы универсальной конвенции.

Алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментные обязательства других членов семьи определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства такие обязательства определяются законодательством государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов.

Коллизионное регулирование алиментных обязательств может быть предусмотрено и в международных договорах. Конвенция СНГ о правовой помощи и правоотношения по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года закрепляет коллизионную норму, отличающаяся от российской коллизионной нормы, и носящая универсальный характер: алиментные обязательства определяются законодательством государства, на территории которого проживает лицо, претендующее на получение алиментов. Она имеет приоритет перед нормой национального законодательства.

4) международное усыновление (удочерение)

Усыновление (удочерение) считается международным, когда оно осуществляется:

- иностранными гражданами (или лицами без гражданства) в отношении ребенка гражданина РФ на территории РФ

Усыновление (удочерение), в том числе отмена усыновления, на территории РФ иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином РФ, производится в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель (при усыновлении (удочерении) ребенка лицом без гражданства - в соответствии с законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства) на момент подачи заявления об усыновлении (удочерении) или об отмене усыновления.

Основной принцип - закон гражданства (иностранные граждане) и закон постоянного места жительства (лицо без гражданства). Это связано с тем, что важно знать, как регулирует эти вопросы иностранный правопорядок, какие требования предъявляются и т.д. При этом еще и должны быть соблюдены нормы РФ (двойная защита), что позволяет обеспечить интересы ребенка.

Исключение в отношении - иностранных граждан и лиц без гражданства, состоящих в браке с гражданином РФ - по российскому праву (если иное не установлено в международном договоре)

- иностранными гражданами (или лицами без гражданства) в отношении гражданина РФ за пределами РФ

- российскими гражданами в отношении ребенка, являющегося иностранным гражданином, на территории РФ

В данном случае не требуется соблюдение определенных норм. В этом случае необходимо получить согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется в соответствии с законодательством указанного государства, согласие ребенка на усыновление.

- российскими гражданами в отношении ребенка, являющегося иностранным гражданином, на территории иностранного государства

Усыновление (удочерение) являющегося гражданином РФ и проживающего за пределами РФ ребенка, произведенное компетентным органом иностранного государства, гражданином которого является усыновитель, признается действительным в РФ при условии получения предварительного разрешения на усыновление (удочерение) от органа ОГВ СРФ, на территории которого ребенок или его родители (один из них) проживали до выезда за пределы территории РФ.

В случае, если в результате усыновления (удочерения) могут быть нарушены права ребенка, установленные законодательством РФ и международными договорами РФ, усыновление не может быть произведено независимо от гражданства усыновителя, а произведенное усыновление (удочерение) подлежит отмене в судебном порядке.

60.Обычай как источник международного частного права. "Lex mercatoria".

Особенности источников той или иной системы или отрасли права зависят от сущности, природы этого права, которая в свою очередь, определяется особенностями предмета правового регулирования.

Международное частное право - та отрасль права, которое юридическими средствами обеспечивает рыночные отношения. Международное частное право - высший пилотаж юриспруденции, так как это коллективный опыт всех действующих стран (194 государства), общих зарубежных источников.

Международное частное право - это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Понятие источника (формы) права включает в себя два взаимосвязанных элемента:

1) способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности (способ выражения государственной воли)

2) внешняя форма юридического бытия норм права

Только при наличии в конкретном акте двух этих элементов можно говорить об источнике права.

Источник права - способ закрепления правовых велений или способ выражения "возведенной в закон воли господствующего класса"

МЧП - это отрасль национального права, поэтому его источниками являются те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Например, в РФ - нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе - судебные прецедент.

В доктрине широко распространено мнение о двойственной природе источников МЧП: к ним относятся национально-правовые и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи). Сторонники этой позиции опираются на то, что многие нормы, входящие в систему, создаются в форме международных договоров. Международный договор, правда, играет большую роль в создании норм МЧП, в т.ч. унификация коллизионных и унифицированных материальных норм, но это не доказательство того, что договор служит источником МЧП. В РФ не воспринята позиция двойственности. Международный договор в силу ч.4 ст.15 Конституции РФ имеет силу национального законодательства, в т.ч. и в области МЧП. Он является источником МЧП, но это не специфика МЧП. Международные договоры в равной степени могут применяться и для регулирования внутренних отношений, как частноправовых, так и публичных. Для того, чтобы международный договор стал частью национального законоадтельства, ему нужно придать юридическую силу национального права. Юридический процесс придания силы предусматривается внутренним правом государство и именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. На самом деле никакой трансформации конечно не происходит - это условный термин. В РФ, например, к такому договору, присоединяются путем выражения согласия в форах ФЗ, Указа Президента РФ или Постановления Правительства РФ о присоединении. В итоге после соответствующей ратификации, присоединения, международный договор действует как национальное законодательство. Проблема двойственности - уходит. При этом международный договор обладет двумя важными положениями:

- он применяется в приоритетном порядке по сравнению с внутренним правом - это по сути специальные нормы, которые имеют приоритет перед общими нормами

- он непосредственно применяется, т.е. является самоисполнимым (кроме случаев когда требуется издание внутригосударственного акта, если он несамоисполнимый), но должен быть официально опубликован (опубликование при вступлении в силу)

Обычай - это единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы - обыкновение. В национальном праве РФ есть обычай делового оборота (если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применяемым обычаем делового оборота. Он идет вслед за императивными нормами, соглашением сторон, диспозитивными нормами, но перед гражданским законодательством по аналогии. При этих же условиях для правоотношений, осложненных иностранным элементом, если применимым будет российское право будет применяться обычай делового оборота. Но это обычай как источник российского национального права. Как источник МЧП его можно рассматривать только в том случае, когда сам обычай делового оборота будет содержать коллизионную норму. Согласно ст.1186 ГК РФ обычаи как источники коллизионной нормы применяются только вслед за международным договоров, национальным законодательством. Но для этого он должен быть санкционирован (признан) РФ.

Международно-правовой обычай - это сложившееся в практике государств устойчивое правило поведения государств, за которыми они признают юридическую силу, которые они санкционировали.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике применяются обычаи международного торгового и делового оборота, т.е. молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП (ФЛ и ЮЛ). Они не имеют юридической силы и не могут быть источникос ни международного, ни национального права, в т.ч. МЧП. Строго говоря, это обыкновения. Они применяются при регулировании частноправовых отношений по воле сторон. Однако, если государство признают за ним качество юридической силы, то они могут стать источником МЧП.

Таким образом, источником МЧП является лишь санкционированный государством обычай международного оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу нац2ионального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме. По своему удельному весу они уступают место только внутригосударственному законодательству и международным договорам. В ряде случаев они незаменимы в качестве правового регулятора. Чаще всего они имеют место в коммерческой деятельности. В рамках Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) они подвергаются неофициальной систематизации. К числу таких неофициальных кодификаторов относится в частности ИНКОТЕРМС в редакции 2010 года. ИНКОТЕРМС (правила и обычаи международной торговли, использующиеся во внешнеэкономическом контракте; базисы поставок) в РФ признано торговым обычаем, то есть включено в национальное право. Но можно и иначе, если указать на их юридическую силу в международном договоре, то это будет сила норм международного права. Помимо инктермс в рамках международной торговой палаты выработаны Унифицированные правила и обычая для документарных аккредитивов 1993 года, Универсальные правила по инкассо 1995 год, Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года. В КТМ указано и введено в действие на территории РФ - Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1994 года (международный морской комитет). В рамках Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) были разработаы "Принципы международных коммерческих контрактов 1994 год.

61.Методы правового регулирования, используемые в международном частном праве.

Международное частное право - та отрасль права, которое юридическими средствами обеспечивает рыночные отношения. В социалистических странах (СССР) игнорировалось МЧП, так как плановая экономика. Международное частное право - высший пилотаж юриспруденции, так как это коллективный опыт всех действующих стран (194 государства), общих зарубежных источников.

Общепринятого определения предмета МЧП в доктрине нет. Отсутствие согласия в вопросе о предмете порождает бесконечные споры о природе МЧП, методах регулирования, источниках и системе МЧП.

Международное частное право - это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Термин МЧП (private international law) был предложен судьей ВС США Дж.Стори (1834 год) и употреблялся наряду с существовавшим и широко признанным в то время термином коллизионное право (conflict of laws). Во второй половине 19 века он получил широкое распространение в европейских государства. Традицонно и англосаксонская и романно-германская правовые системы рассматривали МЧП как систему коллизионных норм национального характера, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включаои иностранный элемент. Такой узкий подход сохранился и сейчас. Некоторые, американцы считают, что МЧП предназначено для разрешения двух коллизий: какой суд и право какого государства нужно применить. В РФ также в 19 веке появился этот термин. Значительный вклад внесен Ф.Ф. Мартенсом.

МЧП - это полисистемный комплекс норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Полисистемность в том, что в основе не одна правовая система (моносистема), а много моносистем. Комплексность проявляется в сочетании частного и публичного, материального и процессуального, национального и международного. Частное в том, что есть независимость воли, признание частной собственности, свобода договора, а публичное в том, что не только горизонтальные отношения, но и вертикальные есть (установление и оспаривание отцовства с иностранным элементом, трудовое право и т.д.). Сочетание материального (правовые нормы, которые упорядочивают поведение в различных сферах путем непосредственного прямого регулирования) и процессуального (правовые нормы, определяющие процедуры, процессы применения материальных норм) обеспечивает системность. Соотношение международного и публичного в том, что это как континентальный шельф (продолжение материка под водой) - МЧП и международное, и национальное одновременно. МЧП - система, но не третья (национальная и международная системы), а полисистема, объединяющая ряд правовых систем.

Метод МЧП - это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств.

Коллизия - столкновение, взаимоисключение норм права различных государств, регулирующее аналогичные отношения. Это больше, чем противоречие. В связи с этим возникает невозможность урегулировать правоотношения и необходимость применения специального механизма - коллизионных норм. Ее разрешение (преодоление) является необходимой предпосылкой правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Это основанная задача МЧП преодолеть коллизию права.

Общая характеристика методов для МЧП:

- общее положение субъектов характеризуется их равенством, правовой самостоятельностью, независимостью

- типичные юридические факты - сделки, договоры, завещания и т.д.

- применяются как дозволения (диспозитивные нормы) и обязательные предписания (императивные нормы - вспомогательный характер)

- защита прав осуществляется в судебном и арбитражном порядке

Коллизионно-правовой и материально-правовой методы органично дополняют друг друга. Нет главного метода.

Выделяют два метода правового регулирования, используемых в международном частном праве:

1) коллизионно-правовой метод правового регулирования

Сущность - выбор компетентного правопорядка для разрешения конкретного дела. Во внутреннем праве государств есть особые нормы - коллизионные нормы, которые содержат правила выбора права. Они тем или иным образом указывают, право какого государства должно быть применено для урегулирования частноправовых отношений, ослажненных иностранным элементом.

В ст.1186 ГК РФ (ч.3) право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в РФ.

Выражение "право, подлежащее применению" присутствует в том или ином виде во всех нормах раздела 6 ГК РФ. Он представляет собой свод коллизионных нормы, направленных на регламентацию гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Т.о., выбор права (коллизионно-правовой способ регулирования) осуществляются посредством коллизионных норм, которые содержат предписание о том, право какого государства надо применить. Коллизионная норма - это норма отсылочного характера, которая не регулирует правоотношение, не содержит правил регулирующих правоотношения, а лишь отсылает к той правовой системе (а не к закону), которая должна быть применена. Она включает два элемента: объем (указывает на конкретное правоотношение) и коллизионную привязка (указывает на применимое право).

Этот метод также называют отсылочным. Коллизионная норма, указывая применимый правопорядок отсылает к праву определенного государства. Коллизионная норма может отослать как к отечественному праву, так и к иностранному праву.

При этом имеют место две стадии регулирования:

- выбор права с помощью коллизионной нормы (разрешение коллизионной проблемы)

- применение материальных норм избранного частного права для определения прав и обязанностей сторон

Этот способ не прямой, а опосредованный - он осуществляется через регулирование материальными нормами права того государства, которое избрано посредством коллизионной нормы. Это общий регулятор (определение правовой системы, но не нормы или института). Он обеспечивает одностороннее регулирование (применимым правом ыступает право какого-либо одного государства, а право другого чаще всего не применяется).

Он является исторически первым способ регулирования в МЧП. Первые правила и первые доктрины появились тогда, когда стали возникать многочисленные коллизии права в результате развития взаимоотношений между государствами, в которых сложились свои нормы частного права. Значительное время МЧП преимущественно и развивалось как коллизионное право. В некоторых странах (США, Англия, ФРГ, Япония) такой подход сохранился и по настоящее время. Некоторые считают, что нужно отказаться от коллизионного метода и регулировать все конвенциями (материально-правовой метод).

При этом является наиболее трудным способом с точки зрения юридической техники. Коллизионные нормы разных государств как и нормы материального права по-разному решают коллизионные проблемы при регулировании однородных отношений. В результате выбор права при одной и той де совокупность фактических обстоятельств может быть разным в зависимости от того, по коллизионным нормам какого государства он будет осуществляться. Иными словами, возникает коллизия коллизий, т.е. коллизия коллизионных норм. Это деструктивный фактор в организации международного делового оборота. Пример из лекции: гражданка Ирана (мусульманка) вышла замуж за бразильца - потеряла свое гражданство по своему законодательству, но и не приобрела гражданства Бразилии, так как это не предусматривает законодательство Бразилии. Расхождение в содержании материального частного и коллизионного права различных государств приводит к появлению хромающих отношений, т.е. отношений, которые по праву одного государства являются юридически действительными, а по праву другого - незаконными и не порождают юридических последствий. Это усложняет реализацию международных связей.

В целях совершенствования коллизионного способа регулирования с конца 19 века начался процесс унификации, т.е. создания унифицированных (единообразных) коллизионных норм. Он идет в форме международных договоров между государствами, которые берут на себя международно-правовые обязательства применять сформулированные в договоре коллизионные нормы. По определенному кругу частноправовых отношений. Их использование снимает частично недостатки коллизионного способа: способствует ликвидации коллизии коллизий, а также снимает вероятность возникновения хромающих отношений, восполняет пробелы в национальном коллизионном праве.

Т.о., коллизионный способ регулирования осуществляется в двух правовых формах:

- национально-правовой (национальные коллизионные нормы, создаваемые государством единолично путем принятия законов)

- международно-правовой (унификация коллизионных норм государствами на основе международных договоров)

Однако современное состояние МЧП дает основание говорить о постепенном снижении роли многочисленных коллизионных привязок и замене их небольшим числом основных принципов (например, принцип наиболее тесной связи, учет императивных норм, нахождение наиболее благоприятного порядка)

Коллизионная норма: порядок заключения брака/развода с иностранным элементом регулируется законодательством страны места заключения брака/развода. Идет отсылка, указывается применимое право.

Сразу за коллизионным методом должен быть применен материально-правовой метод.

2) материально-правовой метод (метод субстантивного регулирования)

Сущность - унификация материальных норм частного права. Причиной возникновения коллизионной проблемы являются различия в содержании частного права разных государств. Коллизионную проблему можно снять, если будут созданы и применены единообразные правовые нормы. Это достигается созданием унифицированных материальных правовых норм. Материальное частное право - все частное право, кроме коллизионных норм. Это нормы устанавливающие права и обязанности участников соответствующих отношений. Эти нормы напрямую непосредственно применяются к отношениям с иностранным элементом, миную коллизионную стадию выбора права. Материально-правовой способ регулирования является прямым способом регулирования, то есть такой способ, при котором не возникает коллизионная проблема и не требуется ее решать. Унифицированные нормы регулируют отношения прямо, минуя коллизионную стадию. Однако они применяются не прямо в том смысле, что они применяются через определенный национально-правовой механизм, придающий международной норме национально-правовую силу. Это специальный регулятор (определение конкретной нормы или института, а не правовой системы). Он обеспечивает многостороннее регулирование (общие усилия по формированию применимого права).

Обязательное условие унификации материального частного права является использование международно-правовых форм. Главным образом - международных договоров. Только юридические обязательства государства, вытекающие из международного договора (реже - международно-правового обычая) о применении единообразных материальных норм, снимают коллизионную проблему и необходимость обращения к коллизионным нормам.

Пример: необходимо определить в какой форме заключать внешнеэкономический контракт договор международной купли-продажи товаров, работ и услуг (в ГК РФ письменная форма). Венская конвенция о договорах международной купли-продажи от 11.04.1980 года есть письменная форма и устная форма (ст.11,12). Партнер предложил в устной, но в РФ не согласятся в устной форме (институт оговорок к международным договорам). Для российских частных лиц, внешнеэкономический контракт может заключаться только в письменной форме

Наряду с унификацией существует процесс гармонизации. В рамках него правовые системы разных государств оказывают влияние друг на друга, что может вести к созданию одинаковых норм. Кроме того, возрастает влияние на процесс сближения права принятие международными организациями модельных законов. Однако с помощью гармонизации не преодолевается коллизия права, поскольку она не снимает коллизионный вопрос и необходимость выбора права.

Положения об унификации содержатся в ч.3 ст.1186 ГК РФ (ч.3, разд.6, гл.66). Если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Возник процесс унификации материального частного права также в конце 19 века. Наибольшее применение унификация играет при регулировании торговых, транспортных, производственных, научно-технических, транспортных отношений. В области торговли, например, Женевская конвенция о векселя 1930 года (Россия участвует), Женевская конвенция о чеках 1931 года, Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 год, Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года (Россия участвует), Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 года (Россия участвует). Унификация материального частного права - более совершенный способ регулирования, позволяющий снять все недостатки коллизионно-правового способа регулирования и обеспечить гармонизированное регулирование частноправовых отношений. Но пока что она не является преобладающим способом регулирования, охватив в основном только торговлю. В других областях господствует коллизионно-правовой способ регулирования.

Некоторые говорят о диспозитивном и императивном методе в МЧП - неправильно. В МЧП есть диспозитивные(право выбора субъектом поведения - правило автономии воли сторон) и императивные нормы (правила поведения, содержащие строгие предписания для субъекта)

62. Правовое регулирование иностранных инвестиций.

Международное инвестиционное право - это отрасль (Ерпылева) или институт (Волова) МЧП, регулирующий порядок осуществления международной инвестиционные отношения, т.е. инвестиционные отношения, осложненные иностранным элементом. В данном аспекте инвестиционная деятельность рассматривается как внешнеэкономическая деятельность. Она связана с внешнеэкономическими сделками, но особыми инвестиционными внешнеэкономическими сделками. Инвестор при этом действует на свой страх и риск, не только не ожидая компенсации от принимающей страны, но и вкладывая средства в социальные и иные сферы деятельности принимающего государства до начала реального получения прибыли.

Инвестиционные правоотношения опосредуют движение иностранного капитала и не могут быть в полной мере признаны ни вещными, ни обязательственными отнощениями. Они не могут в достаточной мере урегулированы нормами национального законодательства, подключается международно-правовое регулирование.

В законодательстве различных государств существует 3 подхода к определению иностранных инвестиций:

1) в развивающихся странах, социалистических странах и странах с переходной экономикой используется примитивный подход

Иностранные инвестиции - сами материальные ценности и исключительные права, которые иностранные инвесторы вкладывают в экономику зарубежных стран (недвижимое имущество, движимое имущество, авторские права, промышленная собственности (фирменные наименования, товарные знаки))

Так было и раньше в РФ -законодательство РСФСР 1991 года "Об иностранных инвестициях в РСФСР". Сейчас законодательство РФ1999 года "Об иностранных инвестициях" - другой подход.

2) в странах с рыночной экономикой, но наиболее правовые (не вошли в 8-ку и 20-ку) иностранные инвестиции - не сами ценности, а процесс их вложения (совокупность действий) связанных с вложением материальных ценностей, исключительных прав в экономику ЗС - более правильный.

3) в развитых странах

Иностранные инвестиции те материальные ценности, исключительные права, которые уже зарегистрированы и признаны в качестве ИИ в том или ином государстве

ИИ - материальные и нематериальные ценности, включающие движимое и недвижимое имущество, совокупность исключительных прав и прав требования, которые вкладываются иностранными частными лицами в экономику зарубежных стран в соответствии с законодательством ЗС.

Иностранные инвесторы - собственники вкладывающих капиталов и иных видов инвестиций - взаимосвязь с правом регистрации права собственности. Иностранный инвестор, придя на рынок того или иного государства, преследует цель умножения своей собственности, следовательно, иностранные инвесторы ищут ЗС, в которые они смогут умножить свои капиталы. США - главный инвестор в мире, Китай - куда можно вложить.

Виды иностранных инвестиций

1) по праву иностранного инвестора осуществлять контроль и управление над предприятием, в которое вложено ИИ

А) прямые ИИ

Вложение имущественных и неимущественных ценностей в виде определенной доли, непосредственно размещаемой в производстве. Они дают право контроля и управления над предприятием, в которое вложены ИИ

В законодательстве ЗС очень дифференцируется процент вложения ИИ, позволяющий признать их прямыми. Пример: Во Франции - от 20%, США - от 12%, в большинстве стран - от 10%, в РФ - нет. Следовательно, норма обычая делового оборота примерно 10 % от уставного капитала, но нет в законодательстве, так как сильное лоббирование.

Оно выгодно в случаях благоприятного инвестиционного климата, небольших рисков и большого объема рыночных вложений, обеспечивающих вместе значительный возврат инвестиций.

Их виды:

- процесс вложения иностранным инвесторам вкладов в уставной капитал действующих предприятий

- приобретение долей (паев) в действующих в стране предприятий

- создание совместных предприятий (по российскому закону об ИИ - 1999 года, они называются не совместными, а коммерческими предприятиями с ИИ)

- создание предприятий иностранным инвестором со 100% иностранным капиталом

- так называемые договорные формы вложения иностранных инвестиций (договоры концессионного типа) обоюдно выгодные

- развитые цивилизованные страны признают в качестве прямых ИИ - займ (7-ка + 20-ка, РФ - нет => причина кризиса в США (займ - большой риск)

Б) портфельные ИИ (косвенные)

Вложения через приобретение блокирующего или неблокирующего пакета. Они не дают такое право контроля и управления над предприятием, в которое вложены ИИ, но дают право получения прибыли и дивидендов.

Они менее рисковые, возможен переход к прямому управлению.

2) по субъектам вложения инвестиций

- государственные ИИ (субъекты - государства)

- частные ИИ (субъекты - физические и юридические лица)

3) по объектам:

- материальные ИИ (объект - материальные ценности)

- финансовые ИИ (объект - денежные средства и иностранная валюта)

- инвестиции, связанные с вложением исключительных прав (объект - самые ценные ИИ - новейшие технологии)

До настоящего времени не определялся международно-правовой режим иностранных инвестиций. Главным образом действует национально-правовой режим, так как наибольшее сопротивление этому оказывает латиноамериканское страны, за ними развивающиеся государства, а стремятся ускорить развитые, рыночные, правовые отношения. Развивающиеся государства боятся, что это должно способствовать умалению их суверенитета и нарушит их национальный интерес - действует национальный режим. В период глобализации международный отношений создание глубокой экономики, образования единого рынка природных ресурсов необходимо определение международно-правового режима иностранных инвестиций.

По своему содержанию многосторонние международные договоры в сфере иностранных инвестиций делятся на договоры, закрепляющие нормы о защите инвестиций, и договоры, направленные на регулирование иностранных инвестиций.

Среди первых важное место занимает Вашингтонская конвенция 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств.

Особенность методов и средств правового регулирования инвестиционных отношений объясняется неоднородностью отношений в этой сфере и спецификой их участников, а также тем, что в регламентации правоотношений по устранению препятствий межгосударственному движению прямых иностранных инвестиций тесно взаимодействуют нормы международного публичного права и международного частного права.

Общий анализ состояния правового регулирования международных инвестиционных правоотношений доказывает, что, несмотря на его постоянное совершенствование, нормы международного инвестиционного права недостаточно кодифицированы и систематизированы, а источники его не учитывают в полной мере специфику объекта правового регулирования, имеют пробелы и противоречия.

Началом правового регулирования ИИ на международном уровне явились декларации, принимаемые в виде резолюции Генеральной ассоциации ООН в середине 70-х годов XX века (пример: декларация о новом международно-экономическом порядке 1974 года, Декларация прав и обязанностей государств 1975 года). Они имеют большую силу, большую поддержку социалистических и развитых стран. Важные нормы, которые содержались в них:

- о праве государств на природные богатства и ресурсы (в договоре концессионного типа)

- о праве государств на национальную инвестиционную собственность (позже добавлено "при справедливой и полной компенсации"

- о праве государств, принимающих ИИ на контроль над ними

Их было недостаточно и следовало продолжить. Такая удачная попытка на уровне hard law (обязательные нормы) кодификации была сделана в 1994 году в г.Маракерше на раунде по созданию ВТО. Была разработано и принято "Об инвестиционных мерах торгового характера" - вид международного договора. Противодействовали разработке и принятию этого соглашения США + развитые страны, союзники США. Они считают, что это соглашение принимается в интересах развивающихся стран и противоречит интересам США и их сторонникам. Соглашение носит компромиссный характер. Это соглашение учитывало интересы развивающихся стран и стран с переходной экономикой. Соглашение содержит торговые меры, и меры внеторгового характера. Эти меры должны были защищать экономику развивающихся стран от либерализации деятельности, связанной с риском. Нужны защитные меры, которые все акты (ВТО и эти соглашения).Защитные меры:

- компенсационные

- антимонопольные меры

- меры по борьбе с недобросовестной конкуренцией

Соглашение 1994 года должно применяться до принятия разработки следующего акта, который имеет место в проекте "международное соглашение по инвестициям", который заменит соглашение 1994 год.

Применительно к теме исследования особый интерес представляет само Соглашение об инвестиции онных мерах торгового характера (ТРИМС) 1994 г., которое, несмотря на все разногласия, все же было достигнуто и вошло в пакет договоренностей Уругвайского раунда, запрещающее государствам использовать ограниченный круг мер торговой политики, который мог быть квалифицирован как меры, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции и противоречащие режиму наибольшего благоприятствования, национальному режиму и принципу ГАТТ о запрещении количественных ограничений. В тексте Соглашения содержится перечень запрещенных им мер:

1) требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом использовало в порядке, предписанном национальным законодательством, определенную долю национальных товаров для производства своей национальной продукции (так называемое внутреннее количественное ограничение);

2) близкая к названной мера - требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом покупало импортируемую продукцию в определенной пропорции по отношению к национальной продукции;

3) еще одна мера связана с требованием обязательного экспорта фиксированной доли производимой продукции.

Соглашение "Об инвестиционных мерах торгового характера" (ТРИМС) 1994 г. впервые в практике предусмотрело некоторые международно-правовые нормы регулирования иностранных инвестиций.

ВТО не удалось осуществить международно-правовое регулирование всего комплекса отношений по иностранному инвестированию. Она не выработала единого международно-правового механизма регулирования и, что особенно важно - контроля за иностранными капиталовложениями, это не способствовало эффективному развитию международного инвестиционного права.

Развивающиеся страны в целом отрицательно относятся к процессу либерализации инвестиционной деятельности, поэтому они выступают против принятия решения о запрещении использования ТРИМС, активно применяя его на практике. В то же время, следует особо отметить, что практическое использование ТРИМС помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают из-за отсутствия международно-правовых принципов, регулирующих иностранные инвестиции, поэтому разработка таких международно-правовых принципов и предусматривалась в Уставе ВТО.

Поскольку на универсальном уровне экспортеры капитала не сумели добиться надежной защиты своих капиталов, а импортеры - обеспечить свои права по контролю над иностранными инвестициями, они активно включились в работу по кодификации инвестиционного права в рамках региональных международных организаций. Решение начать переговоры по подготовке нового акта, а именно Многостороннего соглашения по инвестициям (МСИ) было вынесено в рамках ОЭСР. Это было обусловлено, в частности, и тем, что она является единственной международной организацией, под эгидой которой функционируют два специальных комитета, осуществляющих контроль над реализацией положений, содержащихся

в разрабатываемых документах: Комитет по международным транснациональным корпорациям и Комитет по движению капиталов и скрытым операциям. Путем разработки МСИ эта организация стремилась создать необходимую международно-правовую базу для развития международных инвестиций и международного экономического сотрудничества.

Будущее Соглашение призвано было стать авторитетным международно-правовым актом, открытым для присоединения большого числа государств, и не только членов ОЭСР. МСИ должно было представлять собой многосторонний механизм для функционирования международных инвестиций на основе либерализации инвестиционных режимов.

Компромиссные меры, например, инвестор должен использовать внешнеторговые возможности той страны, в которой вкладывает инвестиции (сырье, рабочая сила, определенные виды продукции). К сожалению, из-за позиции развитых государств не удалось принять данное соглашение по инвестициям. Цели в соглашениях - отойти от компромиссных мер, которые в соглашении и полностью признать и реализовать в полном объеме принцип либерализации международной экономической деятельности как вида экономической деятельности. В этом соглашении должен быть заключен принцип предоставления национального правового режима - инвестору, те же условия, что и отечественному инвестору. Определить на международном уровне не удалось.

К сожалению, разработка МСИ не была завершена, а в 1998 г. работа над ним прекратилась. Проект МСИ содержит нормы, регламентирующие порядок допуска инвестиций и процедуру предоставления определенного режима для иностранных инвесторов, в нем закреплен принцип недискриминации и режим наибольшего благоприятствования, предоставляемый иностранным инвесторам. Прогрессивным моментом в проекте МСИ является включение в него норм, закрепляющих право государств отступать от его обязательств в случае принятия этими государствами несоответствующих его принципам экономических или правовых мер в области инвестиционных отношений. Усилению международного инвестиционного правопорядка способствует перевод некоторых инвестиционных норм "мягкого права" в нормы "жесткого права".

А на втором уровне определяется договорами о взаимном поощрении и защите ИИ, которые заключаются между государствами. Если нет таких договоров, то лучше не инвестировать, так как риск большой (могут национализировать) Россия - по правопреемству от СССР с предложением заключить: с Китаем - в 2005 году.

Более широкое национальное регулирование. Например, в РФ - ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ" 1999 года, ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" 1995 года, ФЗ "О концессионных соглашениях" 2005 года.

63.Организационно-правовые формы вложения иностранных инвестиций.

Международное инвестиционное право - это отрасль (Ерпылева) или институт (Волова) МЧП, регулирующий порядок осуществления международной инвестиционные отношения, т.е. инвестиционные отношения, осложненные иностранным элементом. В данном аспекте инвестиционная деятельность рассматривается как внешнеэкономическая деятельность. Она связана с внешнеэкономическими сделками, но особыми инвестиционными внешнеэкономическими сделками. Инвестор при этом действует на свой страх и риск, не только не ожидая компенсации от принимающей страны, но и вкладывая средства в социальные и иные сферы деятельности принимающего государства до начала реального получения прибыли.

Инвестиционные правоотношения опосредуют движение иностранного капитала и не могут быть в полной мере признаны ни вещными, ни обязательственными отнощениями. Они не могут в достаточной мере урегулированы нормами национального законодательства, подключается международно-правовое регулирование.

В законодательстве различных государств существует 3 подхода к определению иностранных инвестиций:

1) в развивающихся странах, социалистических странах и странах с переходной экономикой используется примитивный подход

Иностранные инвестиции - сами материальные ценности и исключительные права, которые иностранные инвесторы вкладывают в экономику зарубежных стран (недвижимое имущество, движимое имущество, авторские права, промышленная собственности (фирменные наименования, товарные знаки))

Так было и раньше в РФ -законодательство РСФСР 1991 года "Об иностранных инвестициях в РСФСР". Сейчас законодательство РФ1999 года "Об иностранных инвестициях" - другой подход.

2) в странах с рыночной экономикой, но наиболее правовые (не вошли в 8-ку и 20-ку) иностранные инвестиции - не сами ценности, а процесс их вложения (совокупность действий) связанных с вложением материальных ценностей, исключительных прав в экономику ЗС - более правильный.

3) в развитых странах

Иностранные инвестиции те материальные ценности, исключительные права, которые уже зарегистрированы и признаны в качестве ИИ в том или ином государстве

ИИ - материальные и нематериальные ценности, включающие движимое и недвижимое имущество, совокупность исключительных прав и прав требования, которые вкладываются иностранными частными лицами в экономику зарубежных стран в соответствии с законодательством ЗС.

Иностранные инвесторы - собственники вкладывающих капиталов и иных видов инвестиций - взаимосвязь с правом регистрации права собственности. Иностранный инвестор, придя на рынок того или иного государства, преследует цель умножения своей собственности, следовательно, иностранные инвесторы ищут ЗС, в которые они смогут умножить свои капиталы. США - главный инвестор в мире, Китай - куда можно вложить.

Виды иностранных инвестиций

1) по праву иностранного инвестора осуществлять контроль и управление над предприятием, в которое вложено ИИ

А) прямые ИИ

Вложение имущественных и неимущественных ценностей в виде определенной доли, непосредственно размещаемой в производстве. Они дают право контроля и управления над предприятием, в которое вложены ИИ

В законодательстве ЗС очень дифференцируется процент вложения ИИ, позволяющий признать их прямыми. Пример: Во Франции - от 20%, США - от 12%, в большинстве стран - от 10%, в РФ - нет. Следовательно, норма обычая делового оборота примерно 10 % от уставного капитала, но нет в законодательстве, так как сильное лоббирование.

Оно выгодно в случаях благоприятного инвестиционного климата, небольших рисков и большого объема рыночных вложений, обеспечивающих вместе значительный возврат инвестиций.

Их виды:

- процесс вложения иностранным инвесторам вкладов в уставной капитал действующих предприятий

- приобретение долей (паев) в действующих в стране предприятий

- создание совместных предприятий (по российскому закону об ИИ - 1999 года, они называются не совместными, а коммерческими предприятиями с ИИ)

- создание предприятий иностранным инвестором со 100% иностранным капиталом

- так называемые договорные формы вложения иностранных инвестиций (договоры концессионного типа) обоюдно выгодные

- развитые цивилизованные страны признают в качестве прямых ИИ - займ (7-ка + 20-ка, РФ - нет => причина кризиса в США (займ - большой риск)

Б) портфельные ИИ (косвенные)

Вложения через приобретение блокирующего или неблокирующего пакета. Они не дают такое право контроля и управления над предприятием, в которое вложены ИИ, но дают право получения прибыли и дивидендов.

Они менее рисковые, возможен переход к прямому управлению.

2) по субъектам вложения инвестиций

- государственные ИИ (субъекты - государства)

- частные ИИ (субъекты - физические и юридические лица)

3) по объектам:

- материальные ИИ (объект - материальные ценности)

- финансовые ИИ (объект - денежные средства и иностранная валюта)

- инвестиции, связанные с вложением исключительных прав (объект - самые ценные ИИ - новейшие технологии)

Выделяют следующие организационно-правовые формы вложения иностранных инвестиций:

1) вложение ИИ на основе компенсационных сделок

В литературе нет определения. Когда иностранные фирмы за счет своих средств приобретают материалы, оборудование, технические средства, и выдают иностранному партнеру целевой кредит. Он начинает строительство, реорганизацию, реконструкцию объектов на территории иностранных государств с обязательством своего иностранного партнера рассчитаться по ранее выданному кредиту или (передачу) выделение иностранному инвестору части построенных объектов либо с обязательством рассчитаться поставкой готовой продукции.

Признаки:

- кредит иностранной фирмы

- инофирма за свой счет приобретает все необходимое для строительства, реконструкции, модернизации, запуска объекта "под ключ"

- вторая фирма расплачивается не деньгами, а частью объекта либо поставкой продукции

Компенсационные соглашения - форма внешнеторговых сделок, связанная с возмещением кредитов и услуг на определенных условиях и в установленные сроки, когда целевые банковские кредиты выделяются на развитие предприятий с условием их возврата поставщиками продукции. Такие сделки заключаются с иностранными торговыми или промышленными предприятиями (фирмами, компаниями) и другими организационными структурами.

2) вложение ИИ на основе договора о совместной хозяйственно-коммерческой деятельности (концессия)

Она очень распространена и выгодна, так как позволяет получить одной стороне новейшую технологию, новую, усовершенствованную технику, привлечь подготовленные опытные кадры; а другой стороне - получить необходимые природные и энергетические ресурсы.

Признаки (существенные условия):

- налаживание реальной совместной деятельности с иностранным партнером, иначе будет подмена договора купли-продажи товара договором о совместной хозяйственно-коммерческой деятельности , чтобы уйти от налогов, так как льготный налоговый режим при договоре о совместной хозяйственно-коммерческой деятельности (должна быть экспертиза, чтобы не было подмены)

- должен быть раздел "совместная хозяйственно-коммерческая деятельность партнеров", в которой должны быть статьи, которые определяют вид и объем этой совместной деятельности.

- должен быть прописан вклад каждого партнера, условия работы, условия распределения прибыли, полученной от реализации произведенной продукции - процент в зависимости от вклада.

- ответственность за результаты должна быть прописана и разделена.

Речь о концессионных соглашениях. Предметом концессионных соглашений могут быть природные ресурсы, отдельные виды хозяйственной деятельности, составляющие государственную монополию, объекты государственной собственности и т.д. Концессия - это договор на передачу государством в эксплуатацию на определенный срок частным предпринимателям, иностранной фирме или другому юридическому лицу промышленных предприятий, участков земли с правом добычи полезных ископаемых, строительства различных сооружений в целях развития или восстановления национальной экономики и освоения природных богатств, а также и само предприятие, организованное на основе такого договора.

Вложение ИИ на основе соглашений о разделе продукции

В РФ на основе ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" в 1995 году. Соглашение о разделе продукции относится к договорам концессионного типа. Признаки и юридическая природа.

- с одной стороны участвует государство, а с другой стороны - физическое/юридическое лицо => "диагональные соглашения" (в этом отличие от гражданско-правового договора)

- для использования этих форм требуется согласие государства на использование этих форм (отличие от гражданско-правового договора)

- объект вложения иностранных инвестиций специфичен - поиск, разработка, освоение природных и минеральных ресурсов (в современных условиях для государств это главный объект - главное богатство (в гражданско-правовых договорах, как правило, такой ресурс не присутствует, так как природный ресурс - собственность государства, а не частичных лиц)

- при заключении таких соглашений государство само заранее определяет те места на территории государств, где иностранному инвестору разрешается осуществлять поиск, разработку, освоение (в гражданско-правовом договоре сами частные лица определяют место, где будет осуществляться хозяйственно-коммерческая деятельность)

- в этих договорах закрепляется принцип неизменности условий, содержащийся в них на весь период действия договора (в гражданско-правовом договоре - нет и стороны вправе изменить условия договора в течение его действия)

- в таких договорах закрепляются нормы различных отраслей принадлежности и МЧП, и МПП (в гражданско-правовых догворах - только гражданско-правовые нормы) нормы различной отраслевой принадлежности, содержащиеся в этих договорах. В них закреплены некоторые нормы МПП (пример: право государств на природные богатства и ресурсы - МПП: принцип предоставления национального режима иностранного инвестора - международный экологический принцип). В этих договорах законны некоторые административные нормы (в гражданских нет) Пример: распределение компетенции исполнения ОВ, мест. ОВ и муниципальными органами по выдаче разрешений и концессий иностранными инвесторами на разработку природных ресурсов (в ГПД - нет). Экологические нормы (МПП - нет в ГПД). Пример: запрещение загрязнения окружающей среды иностранным инвестором при осуществлении им разработки природных ресурсов Гражданско-правовые нормы - определение самими сторонами условий, на которых инвестор осуществляет разработку природных ресурсов

Кроме того, определяется вклад каждого партнера в осуществление деятельности по разработке природных ресурсов, определяется порядок распространения природных ресурсов, которые были обоснованы, разработаны инвестором.

Договоры по юридической природе и по содержанию сложные. В отечественной и зарубежной науке высказывается несколько точек зрения по определению юридической природы:

- зарубежные представители развивающихся государств - вид международно-правового договора - нельзя согласиться, так как этот договор не может быть признан международным договором: должно быть с 2-ух сторон, субъекты МПП, а здесь только с одной стороны; международные договоры проходят специальную формальную процедуру (2 стадии, 3 стадии), а эти договоры не проходят; в международных договорах не содержится разрешение государства, выданного в норме концессии иностранному инвестору для разработки на соответствующем участке.

- концессия административно-процессуальной науки - нельзя согласиться: в договоре концессуального типа обязательно участие иностранного элемента, а в АПД - нет; в АПД могут быть любые субъекты АП, а в договоре концессионного типа иные субъекты, специальные (иностранный инвестор) ; среди норм таких договоров нормы АП занимают незначительное место

- цивилисты придерживаются, что это вид ГПД - так как гражданско-правовой договор наилучшим способом защищает интересы инвестора, но ИИ ГП не регулируется, а МЧП. Тоже нельзя согласиться.

3) вложения ИИ в виде создания совместных предприятий (СП).

В РФ их называют коммерческие предприятия с ИИ. В 1990 годы - в РФ эта форма была, чуть ли не единственной (положительных результатов - минимум). Она эффективна, только если эта форма используется во взаимосвязи с другими ОПФ (в совокупности). В РФ она не состоялась, так как иностранные партнеры вкладывали устаревшую технику. Вклад - иностранная валюта, новейшие технологии, техника.

3 функции СП:

- привлечение ИИ в экономику страны (требовать иностранную валюту)

- способствовать развитию экономических связей между государствами, партнеры, которые создали совместные предприятия

- осуществлять производственно хозяйственно-коммерческую деятельность.

Если нет производства, то нет больших доходов

Юридическая природа СП:

- юридическое лицо по закону страны места нахождения (все СП РФ - будут российскими юрлицами)

- в СП должно быть 2 учредительных документа (независимо от ОПФ): устав и учредительный договор.

Создаются в тех видах товарищества и общества, которые допускаются законодательством данного государства.

- учредительный договор является разновидностью внешнеэкономического договора, форма которого предусмотрена для данного договора законодательством данного государства

Необходимо 2 подписи. По действующему законодательству: 1- руководитель или заместитель руководителя; 2 - главбух (лицо, ответственное за финансы) и между ними должно быть единство.

4) вложения ИИ в виде венчурного капитала

Это достаточно рисковое инвестирование самим инвестором в освоение новых технологий, видов продукции или услуг. Принципиальное отличие таких инвестиций - в необязательности их возврата. Первоначальным источником привлечения венчурного капитала служат личные сбережения учредителей и займы. Главный стимул финансирования - получение вкладчиком учредительного дохода, доли прибыли от реализации идеи, проекта. Цель собственников венчурного капитала часто сводится к финансированию такой стадии деятельности венчурной организации, на которой можно выпускать и продавать акции, стоимость которых значительно превышает объем вложенного капитала.

64.Организационно-правовые формы иностранных юридических лиц.

Наряду с ФЛ субъектами частноправовых отношений выступают ЮЛ как особые образования, которые характеризуются набором определенных признаков, подтверждающих их правосубъектность, и которые создаются и прекращаются в специальном порядке. Традиционно ЮЛ в отличии от ФЛ выступают субъектами права, имущество которых обособлено от имущества создателей, участников. Хозяйственная деятельность ЮЛ все чаще выходит за пределы одного государство и часто охватывает многие государства. Следовательно, такие ЮЛ становятся субъектами МЧП.

В мире существует 3 группы ЮЛ: отечественные, иностранные и международные ЮЛ.

Иностранное ЮЛ - коллективное образование (может быть компания одного лица), созданное физическим или юридическим лицами для осуществления хозяйственно-коммерческой деятельности и для извлечения прибыли (кроме публичных юридических лиц), имеющее государственную принадлежность к иностранному государству и являющееся самостоятельным участником хозяйственным отношений, несущим самостоятельную ответственность за результаты своей хозяйственной деятельности.

При употреблении термина "иностранное юридическое лицо" мы его определяем условно, так как мы не знаем, обладает ли организация статусом юридического лица. ИЮЛ не должно вводить в заблуждение, так как может быть без статуса юридического лица. В развитых странах большинство иностранных организаций действует без статуса юридического лица. Точнее было бы говорить "иностранная организация", но укоренился термин - "иностранное юридическое лицо".

Чаще коллективное образование, так как по зарубежному праву первоначально создать ЮЛ не может одно лицо (от 2 до 7 учредителей). Создание одним лицом - это нежелательно (злоупотребление). Однако если учредители выйдут (как исключение) может быть компания одного лица. Может создать только ФЛ, только ЮЛ или вместе ЮЛ и ФЛ - состав ИЮЛ.

Цель - осуществление хозяйственно-коммерческой деятельности и извлечение прибыли (кроме публичного юридического лица - без излечения). Должна быть государственная принадлежность к иностранному государству (в реестре иностранного государства, созданы по праву законодательства страны). Если совместное предприятие- отечественное ЮЛ.

ИЮЛ - самостоятельный участник хозяйственно-коммерческих отношений. Самая независимая - головная компания, относительно независимые - дочернее предприятие. Филиалы и представительства не имеют статуса ЮЛ и действуют по доверенности. ИЮЛ - самостоятельная ответственность (филиал - нет)

Признаки ИЮЛ:

- принадлежность к иностранному государству

- наличие обособленного имущества

- самостоятельное участие в хозяйственных отношениях

- наименование ИЮЛ

- самостоятельная ответственность за свои действия

В различных государствах встречаются различные наименования юридического лица, но наименования не имеют значения для юристов, значение имеет ОПФ и структурное подразделение. Например, холдинг, трест, картель, ТНК, финансово-коммерческая группа - не ОПФ по РФ. Название не имеет значения для МЧП.

Правовое положению ЮЛ в МЧП выражается в четырех категориях:

- национальность (государственная принадлежность)

- личный закон (статут) ЮЛ

- допуск к хозяйственной деятельности (есть ли правосубъектность на осуществление деятельности на территории государства у иностранных ЮЛ; признание ЮЛ не означает, что оно становится местным и может делать все что позволено национальным ЮЛ)

- правовые режимы (право пользоваться режимом, предусмотренным законодательством - национальный режим (те же права и обязанности, что и российские участники, но в пределах российского права для ограничений, дополнительных условий, льгот), режим наибольшего благоприятствования (по международным договорам)).

ОПФ - это совокупность внутренних и внешних признаков, характеризующих взаимоотношения между участниками ЮЛ, структуру органов и их соподчиненность, степень обособленности имущества, характер ответственности участников.

Некоторые авторы говорят, что ОПФ - это юридическая конструкция. Волова считает это неправильным, поскольку конструкция - это фикция, а ОПФ создают совокупность правовых признаков создания и деятельности ЮЛ.

ОПФ важна, поскольку определяет:

- порядок формирования капитала

- порядок выпуска ценных бумаг (если они выпускаются), определяет возможность их выпуска, их виды

- форму собственности иностранной организации, кто собственник, порядок распоряжения собственностью

- в некоторых странах виды деятельности иностранной организации, порядок ее ответственности, порядок реорганизации и ликвидации.

Нужно различать по законодательству зарубежных стран виды ЮЛ и ОПФ. Например, видами ЮЛ по швейцарскому законодательству являются союзы, но в других государствах - нет (не ОПФ).

Выделяют 2 группы ОПФ:

1) товарищества

В разных странах товарищества и законодательство о товариществах именуются по-разному:

- торговые товарищества и законодательство о торговых товариществах (более распространенное и правильное название)

- договор о товариществе и законодательство о договорных товариществах

- хозяйственные товарищества (редко, например в РФ)

2) общества

В большинстве стран их называют хозяйственные общества и законодательство "О хозяйственных обществах"

В РФ подобная дифференциация с 1991 года. Однако они четко не разграничиваются, но надо, чтобы обеспечить культуру рыночных отношений.

Отличия товариществ от общества.

1) по характеру объединения

Товарищество - совокупность лиц и капиталов, а общество - совокупность только капиталов.

По общему правилу лица и капиталы должны участвовать. Могут не участвовать лица, тогда работает капитал (прибыль + дивиденды).

2) по видам деятельности

Товарищество называется торговым, так как основной вид деятельности - торговля (мелкая и средняя), а общество - хозяйственным, так как у него более многообразны виды деятельности (торговля только крупная, выдача кредитов)

3) по характеру капитала

Товарищество - мелкий и средний капитал, а общество - крупный (но это относительно)

4) по порядку формирования капитала

Товарищество - складочный - за счет вкладов учредителей. Общество - устав - согласно уставу общество - за счет распространение акций по подписке.

5) по учредительным документам (различные юридические свойства документов)

В товариществе действует один учредительный документ - учредительный договор, подписанный учредителями. В обществе - устав, но тоже один

6) по полномочию, касающемуся выпуска ценных бумаг

В товариществе, как правило, нет выпуска. В обществе - выпуск ценных бумаг различного вида. В АО - эмитируются ценные бумаги - акции, которые удостоверяют право собственности акционера на ту сумму средств, на которую он приобрел акции (но не собственник имущества, а собственник самого юридического лица).

7) по порядку распоряжения полученной прибылью

В товариществе - в зависимости от вида товарищества (полное или коммандитное). Как правило, пропорционально доле вклада в складочный капитал. В обществе - пропорционально стоимости приобретенных акционерами акций или долей.

8) по ответственности

Существует 2 разные модели:

- немецкая (РФ, Голландия) - ответственность и в товариществе, и в обществе несет само юридическое лицо; учредители в товариществе, и акционеры в обществе несут только риск убытков в пределах стоимости внесенного вклада в товариществе или стоимости приобретенных акций АО

Самой притягательной ОПФ для крупных международных компаний является ОАО. Такие ОАО именуют смешанными АО, так как они реализуют акции по подписке среди акционеров различных стран (15 и более стран). Ценность АО: крупный капитал, многообразие в деятельности, можно быть анонимным вкладчикам капитала, выплачивает самые высокие дивиденды. АО в РФ, которые не выплачивают дивиденды - не соответствуют признаку АО. При приватизации неплатежеспособных предприятий они не могут быть АО.

АО - предприятие с крупной прибылью. АО характеризуются тем, что они дают возможность наилучшей организации производственного процесса и иных аспектов деятельности - четкое разделение власти как в государстве: высшая, исполнительная, контролирующая, что поднимает организационную деятельность на высоту. Опыт АО - Япония, Германия, Канада, США. В соцстранах АО снижает социальную напряженность по сравнению с другими ОПФ.

Для них не видна разница между руководством и акционерами, большая защищенность акционеров (законы об АО самые жесткие, много императивных норм). Например, запрет совмещать должность генерального директора и члена совета директоров. У них самая значительная ответственность за экономические правонарушения (административная, гражданская, уголовная ответственность). Законодательство не позволяет создать компанию одного лица, а от 2 до 7 учредителей (так как контроль).

Следует отметить простые товарищества, которые по законодательству РФ не являются ЮЛ и к ним пименяются коллизионные нормы о договорных обязательствах.

ИЮЛ могут иметь структурные подразделения ИЮЛ (некоторых нет в РФ). Особенное положение среди структурных подразделений - головная (материнская) компания (в РФ - главное общество, так как контроль над всеми иными структурными подразделениями). Они осуществляют контроль и имеют право участвовать в принимаемом решении (путем участия в дочерних - видимый контроль), а также осуществляет невидимый контроль (лоббирование принятие решений выгодных головной компании, подкупы, угрозы). Головная компания - самая полновластная структура, всегда со статусом ЮЛ.

Региональное отделение создается головной компанией (в РФ нет) в определенных регионах, различных странах с целью продвижения своих интересов, поиска рынков сырья, рынков сбыта. Там где дешевая в достаточной степени и хорошо квалифицированная рабочая сила РО создается без статуса юридического лица.

Зональный центр создается головной компанией (в РФ - центр со статусом юридического лица). Он имеет свободу в хозяйственных отношениях. Зональные центры создаются в тех частях различных государств, где региональное отделение выделило особый коммерческий интерес головной компании. Цель зональных центров - получить максимальную прибыль и перечислить головной компании.

Дочерние компании создаются как головными компаниями, так и зональными центрами (в РФ - только головные компании). Для головных компаний, зональных центров выгодным является содержание множества дочек, а не филиалов. У них больше хозяйственной самостоятельности, больше прибыли для головных компаний, зональных центров. Кроме того дочка имеет статус ЮЛ. В российской литературе дочки - это "пчелы", "рабы". Дочерние компании не контролируют головную, а головная контролирует дочернюю. Дочка может принадлежать 2 собственникам, а головная компания только одному. В дочке может быть две структуры, несущие ответственность: головная компания, если она примет решение используя свои голоса, которое нанесет ущерб экономической деятельности дочки; сама дочка.тГоловная оказывает влияние на выработку стратегии, тактики развития, действия дочки и на принятие и реализацию дочерних проектов.

Филиалы создаются как головными компаниями, зональными центрами, дочками (в РФ - только головные компании и дочки). Он не обладает статусом юридического лица и не является самостоятельным участником хозяйственных отношений. В отличие от дочки филиал действует не на основе устава, а на основе положения о филиале. Директор филиала действует по доверенности от имени создавшего их ЮЛ и реализует концепцию развития, план развития создавшего их ЮЛ. Он может выполнять все функции или лишь некоторые. Ответственность за действия филиала несет головная компания. Директора назначают, снимают головная или дочка в связи с учетом отчета. Прибыль, полученную филиалом от реализованной деятельности, распределяют между создавшим ее лицом и филиалом. Его могут закрыть, если нет коммерческого интереса.

Представительство ИЮЛ создается в ином месте, стране, чем головная компания с целью представлять интересы данного юридического лица в данном месте и выполнять какую-нибудь не очень важную функцию (реклама, маркетинг). Действуют они на основе положения о представительствах. Руководит директор, назначается и снимается головной или дочкой. Если получает представительство прибыль, то прибыль распространяется между головной и представительством согласно положению о представительствах. ФЗ "Об иностранных инвестициях" от 09.07.1999 года позволяет только создание филиалов, но не представительств. Раньше были и представительства, но теперь они преобразовались в филиалы.

В законодательстве РСФС 1991 года - представительства были.

65.Легализация иностранных официальных документов.

Волова на консультации

Легализация - придание документу юр силы. Кто - посольство или консульство, если посольство, то консульский отдел.

Необходимо упростить процедуру легализации. Мчп заинтересовано в упрощении. Самый эффективный способ - венская конвенция о 1961 и приложение. Если гос-во партнера относ к конв то легализация отменяется и ставится апастил-спец знак.

Второй способ - заключение дог-в о правовой помощи. В отдел юстиции чтобы подтвердить что не нужна легализация.

Если способов нет, то процедура легализации необходима. В результате легализации Документ включается в документальный оборот.

66.Виды норм международного частного права.

Международное частное право - та отрасль права, которое юридическими средствами обеспечивает рыночные отношения. В социалистических странах (СССР) игнорировалось МЧП, так как плановая экономика. Международное частное право - высший пилотаж юриспруденции, так как это коллективный опыт всех действующих стран (194 государства), общих зарубежных источников.

Общепринятого определения предмета МЧП в доктрине нет. Отсутствие согласия в вопросе о предмете порождает бесконечные споры о природе МЧП, методах регулирования, источниках и системе МЧП.

Международное частное право - это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

МЧП - это самостоятельная отрасль права, т.е. совокупность юридических принципов и норм. Очень комплексная, более комплексной нет (сверхкомплексная отрасль) - комплекс различных правоотношений. Но обязательный иностранный элемент (субъект, объект, юридический факт). Регулирование отношений идет на полисистемном уровне (многосистемном). Многие источники международного частного права содержат нормы различной отраслевой принадлежности (акционеры зарубежных стран (Германия, Франция) - гражданско-правовая ответственность, административная ответственность, даже уголовно-правовая ответственность).Например ответственность за ложное банкротство. Можно сразу привлечь к ответственности, которая приносит ущерб. А в РФ уголовная ответственность только в УК РФ. МЧП регулирует отношения только частных лиц. Если в правоотношении государство, другой субъект МПП, то оно будет выступать в качестве частных лиц, даже если они публичные. МЧП - сложное, коллизионное, материально-процессуальное.

МЧП - это полисистемный комплекс норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Полисистемность в том, что в основе не одна правовая система (моносистема), а много моносистем. Комплексность проявляется в сочетании частного и публичного, материального и процессуального, национального и международного. Частное в том, что есть независимость воли, признание частной собственности, свобода договора, а публичное в том, что не только горизонтальные отношения, но и вертикальные есть (установление и оспаривание отцовства с иностранным элементом, трудовое право и т.д.). Сочетание материального (правовые нормы, которые упорядочивают поведение в различных сферах путем непосредственного прямого регулирования) и процессуального (правовые нормы, определяющие процедуры, процессы применения материальных норм) обеспечивает системность. Соотношение международного и публичного в том, что это как континентальный шельф (продолжение материка под водой) - МЧП и международное, и национальное одновременно. МЧП - система, но не третья (национальная и международная системы), а полисистема, объединяющая ряд правовых систем.

Термин МЧП (private international law) был предложен судьей ВС США Дж.Стори (1834 год) и употреблялся наряду с существовавшим и широко признанным в то время термином коллизионное право (conflict of laws). Во второй половине 19 века он получил широкое распространение в европейских государства. Традицонно и англосаксонская и романно-германская правовые системы рассматривали МЧП как систему коллизионных норм национального характера, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включаои иностранный элемент. Такой узкий подход сохранился и сейчас. Некоторые, американцы считают, что МЧП предназначено для разрешения двух коллизий: какой суд и право какого государства нужно применить. В РФ также в 19 веке появился этот термин. Значительный вклад внесен Ф.Ф. Мартенсом.

Предметом МЧП являются частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Метод МЧП - это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств. Коллизионно-правовой и материально-правовой методы органично дополняют друг друга. Нет главного метода.

К вопросу об источниках и методах тесно примыкает проблема нормативного состава МЧП. Одной из особенностей МЧП является объединение в составе МЧП разнохарактерных правовых норм. Нормативный массив - это то, из чего состоит любое правовое подразделение (система, институт, отрасль), которое представляет собой систему взаимосвязанных норм и правил. Их природа и характерные черты определяют природу и характерные черты самого права.

Характер и природа нормативного состава МЧП зависят от метода правового регулирования. Есть два метода: коллизионно-правовой и материально-правовой. Вследствие этого нормы МЧП можно разделить на 2 группы:

1) коллизионные нормы

Коллизионная норма - это норма отсылочного характера, которая не регулирует правоотношение, не содержит правил регулирующих правоотношения, а лишь отсылает к той правовой системе (а не к закону), которая должна быть применена.

Особенности коллизионных норм:

- они не регулирует непосредственно права и обязанности субъектов правоотношений, а лишь содержат принцип, руководствуясь которым можно выбрать подлежащее применению право

- эффект правового регулирования с ее помощью достигается в совокупности с материально-правовой нормой, к которой она отсылает.

Они служат средством преодоления коллизии. Коллизия - столкновение, взаимоисключение норм права различных государств, регулирующее аналогичные отношения. Это больше, чем противоречие. Коллизия является важнейшей категорией МЧП. О коллизии говорят тогда, когда то или иное правоотношение связано с несколькими правовыми системами, потенциально применимыми для его регулирования. В связи с этим возникает невозможность урегулировать правоотношения и необходимость применения специального механизма - коллизионных норм. Ее разрешение (преодоление) является необходимой предпосылкой правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Это основанная задача МЧП преодолеть коллизию права.

Коллизионные нормы неоднородны по своему составу:

А) в зависимости от механизма создания и механизма применения

- национальные коллизионные нормы - это нормы, которые государство разрабатывает и принимает самостяотельно в пределах своей юрисдикции. Такие нормы в РФ содержаться в ГК РФ 2001 годаЭ, СК РФ 1995 года, КТМ РФ 1998 года и т.д. Они составляют историческую основу МЧП.

- межобластные коллизионные нормы - это нормы, содержащиеся в правовой системе одного государства, имеющего несколько административно-территориальных единиц. Пример - Федерации с собственным законодательством у субъектов Федерации. Волова была бы не согласна.

- международные коллизионные нормы - это единообразные коллизионные нормы, созданные на основе межгосударственных соглашений как результат согласованной воли договаривающихся государств. Так же как и национальные нормы они указывают на применимое право для установления прав и обязанностей участников частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Они также являются отсылочными.

Выделение этих норм в отдельную группу обусловлено тем, что они отличаются от национальных коллизионных норм и по механизму создания (международные договоры и их трансформация в национальное законодательство), и по механизму применения (особенности установления пространственной и временной сферы деятельности, толкования)

Дмитриева, Звекова считают, что отсылка идет к норме правовой системы одного из государств. Ерпылева, Кузнецов с ними не согласны и считают, что отсылать норма может не только к праву конкретной страны, но и к международному соглашению как самостоятельному источнику МЧП.

Б) по форме коллизионной привязки

- односторонние коллизионные нормы - нормы отсылочного характера, которые привязывают (закрепляют) правоотношение за одной правовой системой. Иными словами, эти нормы указывают на применение собственного материального права (материального права того государства, в правовой системе которого находится рассматриваемая норма). Как правило, они регулируют отношения собственности на недвижимое имущество и отношения по наследованию недвижимого имущества. Российская коллизионная норма указывает на применение российского права. МЧП часто использует односторонние нормы. На их основе сложилось французское коллизионное право. Международные договоры редко обращаются к односторонним коллизионным нормам. В процессе толкования односторонней нормы можно получить двустороннюю норму. Идет постепенный отказ от односторонних коллизионных норм (тенденция МЧП).

Примеры: "Наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр РФ, определяется по российскому праву" (п.1 ст.1224 ГК РФ), "Признание в РФ физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняется российскому праву" (ст.1200 ГК РФ)

В законодательстве стан применяется больше односторонние коллизионные нормы.

- двусторонние коллизионные нормы - нормы отсылочного характера, которые не закрепляют правоотношение за одной правовой системой и допускают применение иностранного права. Иными словами, они не указывают на конкретную правовую систему, подлежащую применению, а содержат общий принцип, руководствуясь которым правовую систему можно выбрать. Такую коллизионную привязку называют формулой прикрепления. Их значительно больше.

Примеры: "Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится" (п.2 ст.1205 ГК РФ), "Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей" (п.1 ст.1224 ГК РФ)

В) по характеру регулирования (форме выражения воли законодателя)

- диспозитивные коллизионные нормы - нормы, закрепляющее общее правило поведение, адресованное участникам, от содержания которого они могут отступить при наличии взаимного согласия ("стороны могут", "если иное не установлено соглашением сторон"). Они содержат дозволения.

Пример: "Права на строящееся судно определяется законом государства, в котором судно принято к постройке или строится, если иное не предусмотрено договором о постройке судна" (п.3 ст.415 КТМ), "После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда" (п.3 ст.1219 ГК РФ).

- императивные коллизионные нормы - нормы, не предполагающие возможности отступления от содержащихся в них правил поведения даже при наличии соглашения стороны. Они содержат предписания.

Пример: "Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится" (п.2 ст.1205 ГК РФ)

- альтернативные коллизионные нормы - нормы, предполагающие наличие нескольких привязок для регулирования конкретного правоотношения, закрепленного в объеме, причем та или иная привязка применяется по усмотрению субъекта правоотношения или иного лица.

Пример: "К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работ, услуг, по выбору потерпевшего применяется 1) право страны, где имеет местожительство или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший 3) право страны где была выполнена работа, оказана услуга или право страны, где был приобретен товар" (ч.1 ст.1221 ГК РФ)

- кумулятивные коллизионные нормы - нормы, сочетающие возможность применения иностранного права для регулирования данного правоотношение с указанием на то обстоятельство, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношений, даже если не соблюдены требования иностранного права, к которому отсылает кумулятивная норма.

Пример: "Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права" (ч.1 ст.1209 ГК РФ).

Дмитриева не согласна с подобным делением норм на альтернативные и кумулятивные. Она говорит, что названные нами альтернативными нормы - являются простыми альтернативными нормами (все альтернативные привязки равнозначны) и сложными альтернативными нормами - альтернативные привязки соподчинены (одна - генеральная (основная), а другая - субсидиарная (дополнительная)).

2) унифицированные материальные нормы

Унифицированные материальные нормы - это нормы, посредством которых осуществляется материально-правовой способ регулирования. Они не преодолевают коллизионную проблему, а снимают ее, устраняют саму прчину возникновения коллизии права. В отличие от коллизионных норм они непосредственно устанавливают правила поведения для участников частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Их часто называют прямыми (прямо, минуя коллизионную стадию выбора права).

Унификация материальных норм идет в международно-правовой форме, поэтому они по сути являются международными. Тут различия по юридической природе МЧП: как рассматривать МЧП, так рассматривать и нормы (если самостоятельная отрасль международно-правовая - то они содержатся в самостоятельных источниках МЧП - международных договорах, а если самостоятельная отрасль национального законодательства (Дмитриева), то это часть национального законодательства.

Вопрос о вхождении унифицированных материальных норм к МЧП вообще спорен: 1) они не входят в МЧП (Матвеев) 2) они входят в МЧП (Дмитриева. Богуславский, Звеков, Кузнецов, Лебедев). Превалирует второй подход :общность предм6та и метода регулирования коллизионных и материальных норм

Очень спорен вопрос с включением в нормативный состав двух групп норм:

1) материальные нормы внутреннего частного права

Это например нормы, регулирующие ВЭД, иностранные инвестиции, правовой режим иностранцев. Богуславский, Звеков, Сильченко, Толочко, Ерпылева - за их включение в состав МЧП, Дмитриева, Лунц, Матвеев - против. Интересна позиция Лунца, который считает, что в любом случае такая материальная норма внутреннего законодательства содержит одностороннюю коллизионную привязку. Эти нормы условно дмитриева делит на 2 ггруппы:

- нормы публично-правовых отраслей права (в пределах территории они применяются к отношениям непосредственно и императивно, но они не входят в нормативный состав МЧП) - тут все единодушны

- нормы частноправовых отраслей - тут спорно

Дмитриева за то, чтобы их не включать, потому, что если избрано российское право, то и применяться будут все нормы, а не только нормы, предназначенные ля регулирования отношений с иностранным элементом, но и другие по мере необходимости. Эти специальные нормы не преодолевают коллизионную проблему. В систему норм эти нормы входят как специальные.

2) нормы международного гражданского процесса (процессуальные нормы)

Они по своей сути не являются материально-правовыми и не носят частноправового характера, однако они тесно связаны с такими материально-правовыми отношениями, которые порождают спор, подлежащий разрешению.

Гражданский процесс - это регламентированная законом деятельность судов и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел. Международный гражданский процесс - это регламентированная законом деятельность суда и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел, осложненных иностранным элементом. Термин МГП не означает деятельности международных судебных и арбитражных органов. Он лишь указывает на наличие иностранного элемента в этих правоотношениях. При разрешении дел возникают вопросы о компетенции судов, поручений судов, признание и исполнение решений иностранных судов, положение иностранного государства и его дипломатических представителей. Дмитриева считает, что нормы МГП не могут быть включены в нормативный состав МЧП по объективным критериям: другой предмет регулирования (они регламентируют не сами частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, а деятельность суда по разрешению споров с иностранным элементом). Она указывает, что отсутствует и коллизионная проблема по выбору права. Суд и иные правоприменительные органы при рассмотрении споров руководствуются собственными процессуальными нормами и не применяют иностранного права. В связи с этим отсутствует и метод МЧП в МГП. Поэтому некоторые выделяют МГП как самостоятельную отрасль либо часть национально системы, а в научно-учебном плане как третью часть МЧП. В рамках МГП рассматриваются вопросы процессуальной право- и дееспособности, процессуальное положение государства, подсудность частных дел с иностранным элементом, признание и исполнение иностранных судебных решений, исполнение иностранных судебных поручений.

Ерпылева считает, что предмет МГП близок к МЧП, а также, что они направлены на преодоление конфликта юрисдикций, т.е. по существу разрешению коллизионной проблемы. Она выделяет 3 группу норм - процессуальные нормы (унифицированные международные, унифицированные коллизионные, национальные коллизионные.

3) нормы, определяющие начала регулирования трансграничных частноправовых отношений

- нормы связанные с применением коллизионных норм

- нормы, регулирующие применение иностранного права

- взаимность и реторсии

Дмитриева их рассматривает как отдельную группу норм.

Показать полностью…
422 Кб, 11 сентября 2016 в 1:42 - Россия, Ростов-на-Дону, ЮФУ (бывш. РГУ), 2016 г., docx
Рекомендуемые документы в приложении