Всё для Учёбы — студенческий файлообменник
1 монета
pdf

Студенческий документ № 015431 из ВАВТ

В рамках Проекта Европейского Союза ТЕМПУС (2002-2005) "Подготовка специалистов по финансовому менеджменту во внешней торговле в ВАВТ и учреждениях-партнерах"

Всероссийская академия внешней торговли (ВАВТ)

Высшая школа г. Бремена

Бизнес-школа Университета г. Сарагосы

Университет Париж - 12 (XII) Валь-де-Марн

ПРАВОВОЕ

РЕГУЛИРОВАНИЕ

МЕЖДУНАРОДНЫХ

ТОРГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ В РФ

Учебное пособие

Под редакцией доктора юридических наук,

профессора А.С. Комарова

2-е издание дополненное и исправленное

М о с к в а

Всероссийская академия внешней торговли Минэкономразвития РФ

2009 УДК - 347.7+339.5

ББК - 67.404 В - 449

Рекомендовано Редакционно-издательским Советом ВАВТ

Авторы :

Вилкова Нина Григорьевна

Комаров Александр Сергеевич

Присяжнюк Анатолий Николаевич

Руководитель авторского коллектива

Профессор, доктор юридических наук Комаров А.С.

В - 449 Правовое регулирование международных торговых операций в Российской Федерации : Учебное пособие / Н.Г. Вилкова, А.С., Комаров, А.Н. Присяжнюк; Рук. авт.колл. и общ. ред. А.С. Комаров. - 2-е изд., перераб. и доп. - ГОУВПО Всероссийская академия внешней торговли Минэкономразвития России. - М.: ВАВТ,

2009. - 112 с.

(В рамках Проекта Европейского Союза ТЕМПУС (2002-2005) "Подготовка специалистов по финансовому менеджменту во внешней торговле в ВАВТ и учреждениях-партнерах").

ISBN 978-5-9547-0084-8

В настоящем учебном пособии в систематизированном виде рассматриваются актуальные правовые аспекты осуществления внешнеэкономических операций. Содержащийся в пособие материал охватывает как российское законодательство, так и правовые нормы зарубежных правовых систем, которые отражают современные тенденции в регулировании отдельных правовых институтов, применение которых представляет интерес для внешнеэкономической практики. Пособие предназначено для широкого круга специалистов, связанных с внешнеэкономической деятельностью.

УДК 347.7+339.5

ББК 67.404

ISBN 978-5-9547-0084-8 (c) ГОУВПО ВАВТ Минэкономразвития России, 2009.

(c) Н.Г. Вилкова, А.С., Комаров, А.Н. Присяжнюк, 2009.

СОДЕРЖАНИЕ

СТР. ПРЕДИСЛОВИЕ.................................................................................... 5

ГЛАВА I. ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ СДЕЛОК .................................... 6

1.1. Внешнеэкономические сделки как объект правового регулирования .. 6

1.2. Значение различных источников права, регулирующих

внешнеторговые сделки.................................................................... 7

1.3. Гражданское право России в аспекте регулирования внешнеторговых

сделок ............................................................................................ 8

1.4. Определение материального права, применимого к внешнеторговым

сделкам ......................................................................................... 10

1.5. Применение международного унифицированного правового

регулирования ................................................................................ 13

1.6. Обычаи и практика международной торговли как источник

регулирования внешнеторговых сделок .............................................. 16

ГЛАВА II. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ УЧАСТНИКОВ

ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ..................................... 18

2.1. Правовые формы предпринимательской деятельности по праву

России ........................................................................................... 18

2.2. Участие государства и государственных организаций во

внешнеэкономической деятельности .................................................. 23

2.3. Основные черты правового положения предпринимательских

организаций в зарубежных странах .................................................... 26

2.4. Правовое положение иностранного инвестора в Российской

Федерации ..................................................................................... 30

ГЛАВА III. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА

МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ................................................ 36

3.1. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров

(Венская конвенция 1980 года) ........................................................... 36

3.2. Применение правил ИНКОТЕРМС при заключении договоров

международной купли-продажи ......................................................... 47

ГЛАВА IV. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПО

ТОРГОВОМУ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВУ И АГЕНТСТВУ .......................... 54

4.1. Правовые формы представительства ............................................. 54

4 Правовое регулирование международных торговых операций в РФ

4.2. Договор поручения ..................................................................... 55

4.3. Договоры комиссии и консигнации ............................................... 59

4.4. Договор агентирования ............................................................... 64

4.5. Договор о продвижении товаров (дистрибьюторский договор) ............66

ГЛАВА V. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ ПРОДУКЦИИ ЗА

УЩЕРБ, ПРИЧИНЕННЫЙ ДЕФЕКТАМИ ТОВАРОВ

("ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПРОДУКТ") ................................................ 69

5.1. Российское законодательство об ответственности производителя ....... 69

5.2. Ответственность производителя в законодательстве Европейского

Союза .............................................................................................72

5.3. Ответственность за продукт (product liability) в праве США ............... 78

5.4. Ответственность производителя и международные коммерческие

контракты ....................................................................................... 81

ГЛАВА VI. РАЗРЕШЕНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СПОРОВ

МЕЖДУНАРОДНЫМ АРБИТРАЖЕМ ....................................................... 82

6.1. Понятие и источники правового регулирования международного коммерческого арбитража ......................................................................... 82

6.2. Арбитражное соглашение ............................................................ 84

6.3. Судебный контроль в отношении международного коммерческого

арбитража ...................................................................................... 86

6.4. Арбитры и арбитражная процедура ............................................... 89

6.5. Обеспечительные меры ............................................................... 90

6.6. Арбитражное решение ................................................................. 91

ПРИЛОЖЕНИЕ: АНАЛИЗ ПРАКТИЧЕСКИХ СИТУАЦИЙ В ОБЛАСТИ

ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ, РЕГУЛИРУЮЩИХ МЕЖДУНАРОДНЫЕ

ТОРГОВЫЕ ОПЕРАЦИИ ........................................................................ 94

ПРЕДИСЛОВИЕ

В настоящее время осуществление внешнеэкономической деятельности становится обычной практикой для широкого круга различных российских предприятий, включая не только крупные, но также и малые и средние предприятия. Вместе с тем, данный вид предпринимательской деятельности имеет ряд важных особенностей, которые должен знать каждый, кто желает добиться успеха в этом непростом деле.

Одной из таких особенностей является большее по сравнению с внутренним экономическим обороте значение, которое придается правовому регулированию операций, осуществляемых во внешнеэкономическом обороте. Данное нормативное регулирование включает в себя не только отечественное законодательство, но и нормы и обычаи, вытекающие из международно?правового регулирования, а также иностранного гражданского и торгового права.

Настоящее пособие предназначено, в первую очередь, для профессиональной подготовки широкого круга различных специалистов, вовлеченных во внешнеэкономическую практику (менеджеров, экономистов, финансистов, маркетологов и т.п.). Данная категория внешнеэкономических работников, как правило, не занимаются непосредственно правовым обеспечением этой деятельности ? этим обычно занимаются профессиональные юристы. Однако, не вызывает сомнений, что знание соответствующей "окружающей правовой среды" представляется важным фактором эффективного выполнения своих профессиональных задач этими категориями специалистов внешнеэкономической деятельности.

Исходя из этих задач, в данное пособие включен обзор основных правовых вопросов, с которыми чаще всего приходится сталкиваться при осуществлении внешнеэкономической деятельности. Знание данных аспектов внешнеэкономической деятельности поможет во многом избежать или свести к минимуму проблемы, которые объективно возникают во взаимоотношениях между партнерами из разных государств и которые связаны довольно часто с различными правовыми традициями и правовой культурой в странах, откуда они происходят.

Правильное представление о правовых категориях, применимых во внешнеэкономическом обороте, безусловно, может помочь как при проведении переговоров при заключении внешнеэкономических сделок, так и при исполнении внешнеторговых обязательств, а также предотвратить нежелательные последствия в случаях нарушения заключенных соглашений и договоров.

Профессор А.С. Комаров

Заведующий кафедрой частного права

Всероссийской академии внешней торговли

ГЛАВА I. ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ СДЕЛОК

1.1. Внешнеэкономические сделки как объект правового регулирования

Соглашения и договоры (контракты), заключаемые и исполняемые в процессе международного торгового оборота, в правовом отношении обладают рядом имеющих важное практическое значение особенностей по сравнению с хозяйственными договорами, которыми опосредствуются экономические отношения между хозяйствующими субъектами в пределах одного государства.

Осуществление экспортно-импортных операций сопровождается необходимостью дополнительного учета факторов, отсутствующих во внутрихозяйственном обороте. Такие особенности внешнеэкономической практики являются порой не только результатом различий в экономической или политической жизни разных стран, но и в правовом регулировании и обычаях делового оборота разных стран.

В современных условиях взаимоотношения участников внешнеэкономической деятельности приобретают самые разные договорные формы. Правовое оформление международных сделок далеко не исчерпывается сегодня использованием двух-трех традиционных видов гражданско-правовых договоров, например, купли-продажи, аренды, подряда. Появляются новые разновидности соглашений и договоров, которые создает постоянно развивающаяся коммерческая практика.

Вместе с тем, нельзя не признать, что до настоящего времени доминирующее положение среди договорных форм, используемых во внешнеэкономической деятельности, прочно удерживает традиционный договор купли-продажи. Это объясняется наибольшим удельным весом товарных операций в общем объеме мировой торговли. Операции по купле-продаже товаров, осуществляемые между контрагентами из разных стран, в качестве непременного условия включают в себя организацию доставки товара от продавца к покупателю. С договором международной купли-продажи поэтому традиционно тесно связан договор перевозки, включая все его разновидности, вытекающие из особенностей способов транспортировки грузов (морской, железнодорожной, автомобильной, авиационной и т.п.).

В равное мере это касается, например, и правовых форм, которые используются в международной торговле для обеспечения имущественных интересов контрагентов (страхование, поручительство, банковские гарантии, залоговые операции). То же относится и к договорам, в силу которых продавец делает исполнение договора более удобной и предпочтительной для своего контрагента, тем самым повышая свою конкурентоспособность, (договоры на техническое обслуживание, оказание технического содействия, обучение персонала и т.п.).

Расширение международной торговли услугами, развитие обмена технологией, промышленное сотрудничество, в том числе в разработке природных ресурсов, строительство крупных объектов, также способствовало разнообразию видов договоров, используемых в международном экономическом обороте. Это касается таких внешнеэкономических операций, как аренда машин и оборудования, включая финансовую аренду ("лизинга"), строительство объектов "под ключ", предоставление различных проектных, конструкторских и инженерных услуг ("инжиниринг", "консалтинг"), лицензионные соглашения, производственная кооперации, соглашения о совместной деятельности (joint venture) и т.п.

В рамках даже одного и того же вида договора, часто наблюдаются весьма значительные различия по содержанию прав и обязанностей, которые принимают на себя контрагенты. Эти различия возникают в силу свободы определять содержание договора заключающими его сторонами. Это также часто является результатом особенностей предмета и характера договора, его ценой, экономическим положением контрагентов, сложившимися рыночными условиями, обычаями определенной отрасли предпринимательской или профессиональной деятельности, торговыми обыкновениями, относящимися к данной коммерческой сделке и т.п.

Как свидетельствует практика международного экономического оборота, относящиеся к этой сфере сделки часто носят комплексный характер. Их правовое содержание нередко охватывает несколько правовых институтов, и для юридической квалификации возникшего между партнерами правоотношения необходимо обращаться к нормам, охватывающим регулирование не какого-то одного вида договора, а нескольких. Например, договор на поставку комплектного оборудования может включать в себя элементы, как договора купли-продажи, так и подряда (оказание услуг по монтажу и т.п.).

1.2. Значение различных источников права, регулирующих внешнеторговые сделки

Правовые последствия сделки для ее участников, в первую очередь, касающиеся содержания взаимных прав и обязанностей, зависят от правовой квалификации заключенного между ними договора. Иногда участники внешнеторговой сделки сознательно выбирают тот или иной вид договора, руководствуясь своими соображениями, в частности, направленными на повышение ее экономической эффективности (например, выбор между договором куплипродажи и комиссионным договором при реализации продукции за рубежом). Мотивы могут быть связаны, например, с особенностями законодательства или деловой практики в стране одного из участников сделки торгово-политическим, таможенным, налоговым регулированием. Однако для такого выбора, естественно, имеются пределы, устанавливаемые законом.

Одна из важных особенностей внешнеэкономических сделок состоит в том, что их правовой режим складывается, как правило, из совокупности норм, не только составляющих внутреннее право стран, откуда происходят участвующие в ней сторон, но также и вытекающих из международно-правовых обязательств этих стран. Заключаемые между государствами торговые договоры, соглашения о товарообороте и платежах, а также по другим торговоэкономическим вопросам, могут включать в себя положения, которые непосредственно влияют на содержание торговых сделок между субъектами права из договаривающихся государств. Например, эти положения могут касаться основных условий поставки, валюты, способов и порядка расчетов, рассмотрения споров и т.п.

Целью межгосударственных правовых документов, которые могут быть как двухсторонними, так и многосторонними, может также быть регулирование прав и обязанностей по определенным коммерческим договорам, заключаемым субъектами права из договаривающихся стран. К числу таких соглашений можно отнести согласование общих условий поставок, которые в зависимости от межгосударственной договоренности могут либо факультативными (рекомендательными), либо обязательными (императивными) для всех, кто участвует в товарообороте между подписавшими такое соглашение государствами. Последний вариант был характерен для экономического сотрудничества между социалистическими странами. В современной международной торговле более распространенным является случай с рекомендательными (факультативными) общими условиями. Это вытекает из диспозитивного регулирования содержания прав и обязанностей участников внешнеторговых сделок по национальному праву большинства стран, участвующих в мировой торговле.

Применяемые к правам и обязанностям сторон договора (контракта) гражданско-правовые нормы права отдельных государств не устанавливают, как правило, обязательных (императивных) предписаний, которым должно соответствовать содержание договора. Это позволяет достаточно свободно формулировать условия внешнеэкономического договора.

Вместе с тем ряд моментов, определяющих взаимные права и обязанности сторон внешнеторгового контракта, подпадают под действие императивного правового регулирования стран контрагентов, например, законодательства, относящегося к экспортно-импортному, валютному, таможенному и т.п. регулированию. Если включенные в контракт условия не будут соответствовать таким обязательным предписаниям, они признаются недействительными. Примером императивного регулирования, влияющего на содержание коммерческих контрактов, помимо указанного выше законодательства являются также правовые нормы об ответственности за нарушение договорных обязательств по отношению к потребителю, а также правовые нормы, направленные на обеспечении свободы конкуренции.

1.3. Гражданское право России в аспекте регулирования внешнеторговых сделок

Регулирование в Гражданском кодексе РФ общих положений обязательственного права, также как и отдельных видов договоров, имеет большое значение в контексте осуществления российскими предприятиями внешнеэкономической деятельности. Многие российские участники внешнеэкономической деятельности еще не достаточно знакомы с договорной практикой осуществления различных коммерческих операций, характерных для международного торгового оборота. Начиная свою внешнеэкономическую деятельность, российские предприятия становятся участниками таких отношений, в которых многим из них ранее еще не приходилось участвовать, и, следовательно, правовые рамки которых им по большей части недостаточно хорошо известны.

Такое фактическое положение, безусловно, не может не сказаться на реальной возможности эффективно вести переговоры с иностранными партнерами по согласованию условий будущих сделок. Часто эта ситуация приводит к тому, что российский контрагент ограничен лишь оценкой тех альтернативных вариантов договорного урегулирования, которые ему предлагает иностранный партнер. Естественно, что это значительно ослабляет договорные позиции российского предприятия.

С этой точки зрения положения Гражданского кодекса РФ, которые в диспозитивной форме регламентирует немалое число договоров, которыми могут опосредствоваться внешнеэкономические связи, дают примеры сбалансированного урегулирования отношений контрагентов по тому или иному договорному типу. Поэтому они могут стать той правовой позицией, на которой может настаивать российский контрагент, ведущий переговоры о заключении внешнеторговой сделки, принимающей соответствующую договорную форму.

То обстоятельство, что регулирование отдельных видов договорных обязательств в Гражданском кодексе РФ представляет отражение адекватных правовых решений, которые могут стать актуальными в контексте заключения внешнеторговых сделок, подтверждается тем, что при разработке положений об отдельных видах договоров, особенно тех, которые широко применяются в торговом обороте, использовались, помимо прочего, результаты глубокого и всестороннего анализа материалов по международной унификации права.

В частности, это относится к результатам и текущей деятельности Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)1, Международного института унификации частного права (УНИДРУА)2, Международной торговой палаты, других межгосударственных и неправительственных международных организаций, участвующих в работе по унификации права.

Большую роль в выработке конкретных законодательных решений по отдельным видам договоров сыграла также и оценка практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), связанной с применением отечественных гражданско-правовых норм, положений иностранного права, а также норм соответствующих международных конвенций. Среди этих договоров, в первую очередь, могут быть названы такие договоры как купля-продажа товаров, финансовая аренда (лизинг), финансирование под уступку денежного требования (факторинг), коммерческая концессия (франчайзинг), расчеты по платежным поручениям, инкассо, аккредитивам, договоры поручения и комиссии, договор агентирования.

В практике часто возникает необходимость толкования положений закона, которые подлежат применению к конкретному договорному отношению. Поэтому, очевидно, что большую пользу в установлении таких вопросов как цель и значение конкретной нормы в контексте соответствующего типа договора, безусловно, может оказать обращение к международным источникам, отражающим, как правило, общепринятые подходы к регулированию соответствующего типа договора, основанные на практике рыночных отношений и их регулирования частным правом.

Среди этих материалов, в первую очередь, следует назвать Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.), Конвенции УНИДРУА (Оттава, 1988 г.) о международной финансовой аренде и о международной уступке требования под дебиторскую задолженность (факторинге). В свою очередь, при выяснении основополагающих идей и целей регулирования, содержащегося в таких документах, неоценимую роль играет изучение подготовительных материалов, отражающих процесс и причины принятия окончательных формулировок, нашедших место в рассматриваемом документе, и, как правило, публикуемых с этой целью.

В определенных ситуациях полезным подспорьем в толковании некоторых типов коммерческих договоров, предусмотренных в Гражданском кодексе РФ, могут служить документы, изданные Международной торговой палатой (МТП). В частности, речь идет о сборнике по толкованию принятых в международной практике условий внешнеторговой купли-продажи (ИНКОТЕРМС)3. В соответствующих случаях внимание должно быть уделено также унифицированным документам по осуществляемым через банки расчетам, а именно, Унифицированным обычаям и практике для документарных аккредитивов (публикация МТП № 600), Унифицированным правилам по инкассо (публикация МТП № 522), а также типовым текстам коммерческих соглашений (Типовой коммерческий агентский контракт - публикация № 496, Типовой дистрибьюторский контракт - публикация № 518). В последнем случае указанные документы могут также рассматриваться как достаточно убедительное свидетельство наличия и содержания международных обычаев, сложившихся в конкретной области коммерческих отношений, на применение которых делается прямая ссылка в ряде норм Части второй Гражданского кодекса РФ как на источник нормативных правил, регулирующих определенные аспекты договорных отношений.

Безусловно, что положительную роль в эффективном применении регулирования об отдельных видах договоров, содержащегося в Гражданском кодексе РФ, могут играть и принятые после его вступления в силу в разработанные упомянутыми международными организациями правовые документы. В этой связи, в частности, следует упомянуть Конвенцию ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, принятую в 2001 году. Также можно упомянуть Типовой закон УНИДРУА 2008 г. о финансовой аренде (лизинге), а также руководство УНИДРУА по соглашениям о коммерческой концессии (франчайзингу)4, а также типовые документы, разработанные Международной торговой палатой, в частности, типовые (договоры) контракты международной купли-продажи, случайного посредничества, международного франчайзинга, типовой коммерческий агентский контракт, о строительстве "под ключ"5.

1.4. Определение материального права, применимого к внешнеторговым сделкам

Детальное урегулирование контрагентами условий заключаемого договор (внешнеторгового контракта), часто встречающееся на практике, во многих случаях объясняется стремлением избежать применения правовых норм определенного национальной правовой системы права. Иными словами, того права, которое должно регулировать материальное содержание договора и в том числе вопросы, неурегулированные в нем. Очевидно, что такой подход отвечает интересам контрагентов, поскольку способствует определенности правовых отношений и снижает степень вероятности появления правовых проблем и возможных расхождений в понимании содержания вытекающих из договора взаимных обязательств. Однако, это требует от сторон известных усилий и порой представляется оправданным лишь в случаях, когда предмет договора является достаточно специфичным и правовые нормы, которые должны были бы применяться к договору, не учитывают данного обстоятельства.

В значительном числе ситуаций стороны внешнеторговой сделки снижают степень правовой неопределенности в результате того, что они заранее договариваются, какое национальное право будет применяться к договору. Чаще всего это либо право страны одного из контрагентов, либо "нейтральное" право, т.е. право третьего государства. В том случае, если стороны не обусловили применимое право, то их права и обязанности будут регулироваться правом, которое будет определено судом или международным арбитражем, компетентным рассматривать спор, на основании соответствующих коллизионных норм.

Следует отметить, что в некоторых случаях стороны в контракте, когда, например, им не удалось согласовать применимое материальное право, т.е. право которое должно по существу регулировать их правоотношения, указывают на какую-либо систему коллизионных норм (национальную или международную) с помощью которой будет установлено соответствующее материальное право.

В соответствии со статьей 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Установление наличия соглашения о применимом праве не создает, как правило, трудностей, когда это соглашение прямо выражено. Такое соглашение чаще всего входит в состав заключаемого сторонами договора, например, внешнеторгового контракта. Широко распространенной практикой является включение соглашения о выборе применимого материального права в условие о порядке рассмотрения споров, возникающих из данного договора, например, арбитражную оговорку.

В отсутствие прямой записи о применимом праве суду необходимо выяснить, не была ли направлена воля сторон на подчинение их договора определенному праву не непосредственно, а косвенно, т.е. через содержание иных условий договора. Например, несомненный интерес с этой точки зрения могут иметь такие обстоятельства, как использование при формулировании прав и обязанностей сторон, выражений и терминов, свойственных определенной национальной системе права.

Одним из серьезных факторов, которые могут дать серьезные основания для вывода о подразумеваемом сторонами выборе материального права, может быть выбор места или способа разрешения споров и разногласий, вытекающих из договора. Место рассмотрения споров при согласовании сторонами международного арбитражного (третейского) порядка разрешения споров, как правило, в современной практике не рассматривается, как непременно указывающее также на намерение сторон применять право, действующее в этом месте, поскольку выбор определенного места рассмотрения споров в данном случае может быть связан с иными соображениями сторон. С другой стороны, в случае, когда стороны прямо согласовали для разрешения споров юрисдикцию государственного суда в определенном государстве, то вполне разумно предположить, что, вероятно, они при этом имели в виду, что этот суд будет применять именно то право, которое он применяет в ходе своей обычной практики.

Таким образом, отсутствие прямого указания на подлежащее применению право не ведет к автоматическому применению судом соответствующих коллизионных норм. Только установив, что стороны ни прямо, ни косвенно не согласовали применимое право, суд вправе определить подлежащее применению право, на основе коллизионных норм. Следует обратить внимание на то, что в случае, если у суда остаются сомнения в том, имеется или нет косвенное согласование применимого права, законодатель дает возможность суду решить это сомнение в пользу отсутствия соглашения. Такой вывод можно сделать из того, что закон подчеркивает, что в соглашение о применимом праве должно определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств.

Статья 1211 Гражданского кодекса РФ устанавливает, как определяется право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права. В этой статье содержится перечень конкретных диспозитивных коллизионных привязок для определения применимого права в отношении конкретных видов договоров (купли-продажи, подряда, найма и т.п.). Эти коллизионные привязки имеют субсидиарный характер, поскольку сформулирован общий коллизионный принцип, действующий для всех договоров. Это означает, что приводимые конкретные коллизионные привязки отражают хотя и наиболее распространенный случай, но, тем не менее, имеющий частный характер.

Общий коллизионный принцип, установленный в данной статье и применяющийся при решении вопроса об определении судом применимого права к договорам (lex contractus), сводится к тому, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. В свою очередь, правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Применение этой нормы может иметь некоторые особенности в контексте международного коммерческого арбитража. Международный арбитраж может прибегнуть к коллизионной привязке, отсылающей к определенному национальному права только в том случае, когда он установит что, стороны не только не согласовали применение норм какого-либо национального права в традиционном значении этого понятия. Они также должны придти к выводу, что стороны также ни прямо, ни косвенно, не предусмотрели применение в качестве lex contractus определенных "норм права", не относящихся к категории норм, входящих в действующее право конкретного государства. Примером согласования таких норм права, могут быть ссылки в договоре на положения еще не вступивших в силу международных конвенций либо на документы, составленные авторитетными международными организациями, представляющие не носящие обязательного (императивного) характера кодификации принципов и норм частного. В частности, могут быть названы Принципы международных коммерческих договоров, принятые Международным институтом унификации частного права (UNIDROIT), являющимся межправительственной организацией, в которой участвует более шестидесяти государств, включая Российскую Федерацию.6

Формула прикрепления (коллизионная привязка), опирающаяся на принцип наиболее тесной связи договора с определенной территорией, считается в современных условиях наиболее адекватной с позиций эффективного регулирования коллизионных вопросов. Данная формула используется довольно широко в зарубежном законодательстве о международном частном праве и международно-правовых документах, затрагивающих регулирование коллизионных проблем. В частности, такая норма предусмотрена в законодательстве всех странах Европейского Союза, что первоначально было закреплено в Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам. С 2008 года данное положение стало внутренним регламентом ЕС.

Высокая степень гибкости этой нормы предоставляет суду довольно широкие полномочия для определения подлежащего применению материального права в разнообразных ситуациях. Вместе с тем, достаточно общий характер этой нормы вполне реально может поставить под угрозу необходимую для международного имущественного оборота правовую определенность. Отвечая потребности обеспечения желательной предсказуемости в квалификации правовых ситуаций, осложненных иностранным элементом, законодатель наряду с общей нормой вводит ряд правил, которые значительно повышают уровень правовой определенности и, таким образом, делают менее абстрактной основную коллизионную норму.

Важнейшая предпосылка применения коллизионной формулы прикрепления, основанной на установлении наиболее тесной связи договора с территорией конкретной страны, заключается в выделении и правовой квалификации стороны договора, чье место жительства или основное место деятельности, должно указывать на такую связь. Закон определяет, что этой стороной считается сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

В указанной статье в качестве общего правила содержатся нормы о том, какая сторона в поименованных видах договоров должна рассматриваться как осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для данного вида договора. В число указанных в этом пункте договоров входит большая часть тех договоров, регулирование которых предусмотрено в соответствующих главах Гражданского кодекса. Эти нормы относятся к наиболее распространенным ситуациям, в которых указанная в них сторона является той, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для соответствующего вида договора.

Иной ответ на вопрос, какая сторона осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для исполнения договора, может вытекать из предписания закона. Отличающийся от общего правила вывод может быть также обоснован особенностями условий или существа договора, либо вытекать из совокупности обстоятельств дела, в котором рассматривается вопрос об установлении применимого права к договору. Такой законодательный метод безусловно создает необходимую гибкость коллизионным правилам, применяемым к договорам, для которых в международной практике характерно широкое многообразие содержания даже в рамках одного и того же договорного типа.

В международной практике нередки случаи, когда договор, заключенный между определенными сторонами включает в себя элементы нескольких договоров. Так, например, договор о строительстве промышленного предприятия может охватывать обязательства по куплепродаже оборудования, оказанию услуг по его монтажу, по обучению технического персонала, по передаче лицензий на используемую при производстве технологию и т.п.

Такая ситуация может означать необходимость применения к одному договору нескольких коллизионных правил, обусловленных различными формулами прикрепления, действующими в отношении различных договорных типов. В результате единый договор может оказаться подлежащим регулированию нормами нескольких национальных правовых систем. Очевидно, что такой результат вряд ли будет способствовать быстрому и эффективному разрешению возникшего между сторонами конфликта, поскольку сторонам и суду придется иметь дело с анализом и соответствующим применением правовых предписаний не одной, а нескольких систем национального права.

Ст. 1211 ГК РФ устанавливает, что выбор должен быть сделан в пользу права той страны, с которой наиболее тесно связан договор в целом. При этом вполне уместным будет применение для выяснения этого вопроса, тех правила, о которых речь шла выше, в частности, серьезное внимание должно быть обращено на то, какая из сторон осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для всего договора. Именно место основной деятельности такой стороны может указывать на наиболее тесную связь с договором.

Коллизионные вопросы по договорным обязательствам являются предметом регулирования содержащегося в ряде международных документов, стороной которых является Российская Федерация. В частности, в этой связи можно назвать Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. Оба названных международно-правовых документа действуют в отношениях между рядом стран, входящих в Содружество Независимых Государств, и содержат по указанному вопросу идентичное регулирование. Коллизионная норма, которая подлежит применению к договорным обязательствам в соответствии с этими международными соглашениями отличается от соответствующего регулирования, имеющегося в ГК Российской Федерации. А именно, оно сводится к тому, что права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

1.5. Применение международного унифицированного правового регулирования

Наличие достаточно существенных различий в национальных правовых системах, а также правовая неопределенность, объясняющаяся вероятностью применения к договору норм различных национальных правовых систем, несовпадающих по своему содержанию, создает ощутимое препятствие для развития международных экономических отношений. Использование коллизионного метода при решении вопросов применения к договору материального права хотя ив значительной степени снижает порог правовой неопределенности, но оказывается не всегда эффективным.

Указанные обстоятельства предопределили весьма активную, особенно в последние годы, тенденцию к унификации права, регулирующего международную торговлю как на региональном, так и мировом уровне.

В рамках авторитетных международных организаций, к числу которых в первую очередь относится Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), были разработаны такие необходимые для эффективного регулирования международного торгового оборота правовые документы, как Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года, Конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 года, конвенции УНИДРУА о представительстве в международной купле-продаже, о международном финансовом лизинге, о международном факторинге.

В современном мире пока еще не удалось создать унифицированный международноправовой режим для всех международных торговых сделок. Имеющиеся международные конвенции далеко не исчерпывающим образом регламентируют даже те договорные типы, которые являются их предметом. И поэтому возникает достаточно острая потребность в установлении хотя бы унифицированных общих положений договорного права, которые отвечали бы требованиям адекватного регулирования международных коммерческих договоров.

В последние десятилетия в международной коммерческой практике заметно усилилась тенденция, направленная на исключение договаривающимися сторонами применения к заключаемым ими договорам норм национального права какого-либо конкретного государства. Считается, что одной из причин такого поведения сторон является их убеждение в том, что национальное право, ориентированное, в принципе, на регулирование внутренних отношений, как правило, не отвечает специфике международных торговых сделок. Поэтому стороны, подчеркивая свое стремление выйти за рамки национального регулирования, прямо указывают, что их договор будет подчиняться не какому-либо национальному праву, а, например, "общепринятым принципам и нормам права" или "праву международной торговли", либо используется иная формула, отсылающая к нормам, носящим наднациональный или транснациональный характер. Довольно часто в таких случаях используется термин lex mercatoria. Таким образом, в средние века обозначались нормы, которые, по сути, были торговыми обычаями и считались обязательными для купцов из разных стран в их торговых взаимоотношениях.

Содержание данного понятия понимается пока еще далеко неоднозначно, так же как существуют различные подходы, касающиеся оснований для практического применения данной концепции правового регулирования международных торговых сделок. Некоторые из них идут довольно далеко в поддержке идеи широкого применения современного права международной торговли lex mercatoria. Так, в частности, имеется мнение, что данная концепция может применяться, когда стороны договора вообще оставляют открытым вопрос о применимом материальном праве или, как иногда говорят, совершают "негативный" выбор применимого права. Поскольку это может быть истолковано как стремление сторон международного коммерческого договора не подчинять его действие нормам какого-то определенного национального права, а допустить, чтобы неурегулированные в договоре проблемы решались в соответствии с имеющими наднациональный характер правовыми нормами, адресованными к международным сделкам и отражающими общие для существующих национальных правовых систем концепции и правовые решения. Как показывает международная практика, случаи, когда применяются указанные нетрадиционные подходы для установления содержания прав и обязанностей сторон международного коммерческого договора, постоянно возрастает.

Наиболее проблематичной стороной концепции lex mercatoria является неопределенность источников, содержащих нормы, которые составляют этот феномен. Делается попытка придать обязательный характер тем нормам, которые не имеют обязательного характера в силу отсутствия их государственного одобрения.

Отражением этой потребности стала международная деятельность в создании сводов правил, устанавливающих определенные правила поведения участников международных коммерческих сделок, и таким образом по своему содержанию являющихся правовыми нормами. Такие документы, разрабатываемые в рамках межгосударственных организаций, представляют из себя неформальную кодификацию норм, входящих в состав различных национальных правовых систем. Наиболее заметным документом такого рода, предназначенным для универсального применения, представляются Принципы международных коммерческих договоров, принятые Международным институтом унификации частного права - УНИДРУА (в дальнейшем Принципы УНИДРУА). Аналогичным по форме и своему предназначению является документ, разработанный в рамках Европейского Союза, а именно, документ, называемый "Европейское договорное право".

Принципы УНИДРУА представляют собой свод норм, охватывающий те положения, которые традиционно включаются в общую часть договорного права и достаточно адекватно отражают наиболее характерные для современной международной торговой практики правовые решения.

Как указано в Принципах УНИДРУА, кроме случаев, когда они подлежат применению в силу того, что стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами, они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями.

Принципы УНИДРУА также могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права, и для толкования и восполнения международных унифицированных документов.

Идея, выражающаяся в отказе от подчинения договора нормам национального права выражается и посредством использования в договоре ссылки на применение "lex mercatoria". Иногда такие оговорки о применимом праве в доктрине и практике называют соглашением о "негативном выборе права". Этим подчеркивается то обстоятельство, что таким способом стороны выражают намерение изъять свои договорные отношения из-под действия любых норм права, принятых каким либо государством, поскольку содержание таких норм, как правило, ориентировано на регулирование отношений внутри страны, и они не принимают во внимание особенности правового регулирования международных коммерческих сделок.

Проблематичной с позиций правил, содержащихся в статье 1210, представляется оценка возможности признания в качестве полноценного выбора права нормативных правил, которые не отвечают традиционно сложившемуся понятию "право". В данном случае речь идет о правила, которые по своей форме, содержанию и назначению сформулированы, как и нормы права, хотя они и не обладают свойством принудительности исполнения, поскольку исходят из источника, не обладающего суверенными полномочиями.

Данная проблема носит не только теоретический характер. Она имеет также важный практический аспект: в последнее время международная коммерческая практика дает немало примеров, когда стороны в качестве права, регулирующего их договорные права и обязанности, предусматривают применение не национального права какого либо государства, а вместо этого указывают в качестве права договора (lex contractus) "общие принципы права", "общепризнанные нормы и правила международной торговли" или подобные обозначения

В том случае, когда суд будет сталкиваться с проблемой правовой квалификации соглашения сторон, в котором сделана ссылка на применение "общих принципов права" или чего-либо подобного, то, скорее всего, судом это будет истолковано, как отсутствие выбора подлежащего применению права, и им будет применена соответствующая коллизионная норма. Если же стороны договора, тем не менее, предпочтут сослаться на известный неформальный свод норм права или иной документ, не обладающий обязательной силой в силу своего происхождения, то суд, как минимум, должен будет применять нормы такого документа в качестве согласованных сторонами условий договора.

Как свидетельствует судебная практика, как правило, со стороны государственных судов такие соглашения встречают негативное отношение. Они не признаются в качестве соглашений о выборе права, которые исключают применение судом коллизионных норм. Вместе с тем, в международной арбитражной практике, отношение к таким соглашениям более благосклонное, поскольку международный арбитражный суд не связан нормами "lex fori". Именно поэтому, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже в нормах, где регулируются вопросы применения материального права, вместо термина "право" используется термин "нормы права". Тот же текст содержится и в российском законе о международном коммерческом арбитраже.

Таким образом, для международного коммерческого арбитража открывается возможность придавать оговоркам, имеющим ссылки на системы правовых норм, носящих неформальный характер, как, например, Принципы международных коммерческих контрактов Международного института унификации частного права (УНИДРУА), юридическую силу выбора сторонами подлежащего применению права. Этим же объясняется то, что в соответствии со ст. 1186 ГК РФ вопросы определения применимого права международным коммерческим арбитражем регулируются, в первую очередь, российским законом о международном коммерческом арбитраже.

1.6. Обычаи и практика международной торговли как источник регулирования внешнеторговых сделок

В соответствии с устоявшейся практикой международного коммерческого оборота весьма заметную роль в установлении содержания договорных обязательств играют торговые обычаи и коммерческая практика.

Безусловно, что стороны всегда связаны обычаем, относительно применения которого они договорились между собой. Но, кроме того, они также связаны той практикой взаимоотношений, которая установилась между ними в процессе предшествующего делового общения.

Однако вышесказанное не исчерпывает роль обычаев в регулировании отношений между договаривающимися сторонами. Считается, что стороны также связаны обычаем, которой широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей отрасли торговли. Исключение из этого общего правила является случай, когда применение конкретного обычая было бы неразумным. В частности, данное положение подтверждено Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров.

Большую роль в правовом регулировании отношений по внешнеэкономическим сделкам играют международные торговые обычаи, которые обобщаются и формулируются авторитетными международными организациями, объединяющими предпринимателей из разных стран, например, Международной торговой палатой (МТП). В результате многолетней деятельности МТП в этом направлении широкое распространение получили такие документы, представляющие собой обобщение международных торговых обычаев применяемых при заключении и исполнении договоров, предусматривающих внешнеторговую поставку товаров, как Правила толкования международных торговых терминов (Инкотермс)7, унифицированные правила, применяемые при международных расчетах (инкассо и документарные аккредитивы), унифицированные правила о банковских гарантиях.

Значение ИНКОТЕРМС в отечественной внешнеторговой практике подчеркивается также тем обстоятельством, что в 2001 г. Торгово-промышленная палата Российской Федерации на основании предоставленных ей законом полномочий признала ИНКОТЕРМС на территории Российской Федерации торговым обычаем. Это означает, что данный документ может применяться в Российской Федерации на основании статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая определяет обычаи делового оборота как источник права.

ГЛАВА II.

ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ УЧАСТНИКОВ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1. Правовые формы предпринимательской деятельности по праву России

В соответствии с Гражданским кодексом РФ основными принципами гражданского права являются: равенство участников регулируемых им отношений, неприкосновенность частной собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебная защита.

Все участники гражданских правоотношений приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Их права и обязанности могут быть ограничены только на основании федерального закона, и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Все субъекты гражданского законодательства при соблюдении определенных условий вправе заниматься и предпринимательской деятельностью, которая определяется как самостоятельная деятельность физического или юридического лица, осуществляемую им на свой риск и направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров или оказания услуг (п.1, ст.2 ГК РФ).

Гражданский кодекс РФ устанавливает для предпринимательской деятельности специальный режим правового регулирования. Например, п. 3 ст. 401 ГК гласит, что должник, не исполнивший свои обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, несет за это ответственность независимо от наличия своей вины.

В настоящее время, в связи с развитием международных экономических и торговых связей, допускается участие иностранных предпринимателей в предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации. В связи с этим в гражданское законодательство включается большое количество норм, определяющих гражданско-правовой статус иностранных юридических и физических лиц, их имущества, находящегося на территории Российской Федерации; порядок заключения, содержания и исполнения внешнеторговых сделок (контрактов) и многое другое. Правоотношения, возникающие в процессе реализации этих норм, регулируются как общими предписаниями гражданского права, так и специальными нормами "с участием иностранного элемента".

Основными участниками предпринимательской деятельности в России являются отечественные коллективные и индивидуальные предприниматели. Источниками правового регулирования их деятельности являются Гражданский кодекс РФ и ряд специальных законов, регулирующих правовой статус конкретных организационных форм предпринимательства.

Одним из фундаментальных понятий гражданского права является понятие юридического лица, которым по российскому праву признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, а также иметь самостоятельный баланс или смету (ст. 48 ГК).

Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст.49 ГК).

Юридические лица подлежат обязательной государственной регистрации, данные которой включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Отказ в государственной регистрации, а также уклонение от такой регистрации могут быть обжалованы в суд, а юридическое лицо считается созданным с момента его регистрации (ст. 51 ГК).

Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами, а порядок назначения или избрания таких органов также определяется законом и учредительными документами (ст. 53 ГК).

Юридическое лицо может участвовать в гражданском обороте не только посредством своих органов, но и иных лиц, действия которых признаются действиями самого юридического лица. Этими иными лицами могут быть участники, которые, в соответствии с п.2 ст.53 ГК, могут приобретать права и приобретать обязанности от имени юридического лица, а также его работники, действиями которых юридическое лицо не только осуществляет свои права и исполняет обязанности, но также приобретает и прекращает их.

Юридические лица, как организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, называются в Гражданском кодексе коммерческими организациями.

Эти организации создаются в форме хозяйственных обществ и товариществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Гражданским законодательством допускается образование объединений коммерческих или некоммерческих организаций в форме ассоциаций и союзов.

ГК РФ содержит чрезвычайно важный для устойчивости гражданского оборота, исчерпывающий перечень организационно-правовых форм деятельности юридических лиц, прямо предусмотренный законом (ст.50 ГК).

Центральное место в этом перечне занимают хозяйственные товарищества и общества, осуществляющие предпринимательскую деятельность.

В соответствии с действующим Гражданским кодексом РФ хозяйственными товариществами и обществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.

Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности. В случаях, предусмотренных ГК РФ, хозяйственное общество может быть создано одним лицом, которое становится его единственным участником (п. 1, ст. 66 ПС).

Хозяйственные товарищества и общества могут создаваться только в форме полного товарищества, товарищества на вере, акционерного общества и общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью и производственного кооператива.

Действующий ГК РФ разделяет все коммерческие организации на хозяйственные товарищества и хозяйственные общества, исходя из германской доктрины о том, что товарищества представляют собой объединение лиц, в то время как общества являются объединением капиталов. Производственные кооперативы одновременно являются и объединениями лиц и объединениями капиталов.

В соответствие с данной классификацией к хозяйственным товариществам относятся полное товарищество и товарищество на вере, а к хозяйственным обществам - акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью.

Полное товарищество - это товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними учредительным договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом (ст. 69 ГК РФ). Эту ответственность полные товарищи несут солидарно и отвечают по обязательствам товарищества субсидиарно (§ 75 ГК РФ).

Товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающим по обязательствам товарищества всем своим имуществом (полными товарищами), имеются один или несколько участников - вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (ч.1, ст. 82 ГК РФ).

Положение полных товарищей, участвующих в товариществе на вере, их ответственность по обязательствам товарищества определяется нормами гражданского кодекса об участниках полного товарищества. (ч.2, ст.82 ГК РФ). Следует иметь ввиду, что участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели и (или) иные коммерческие организации (ч.4, ст.66 ГК РФ).

Акционерным обществом (АО) признается общество, уставной капитал которого разделен на определенное число акций, участники которого (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций. Акционеры, оплатившие акции не в полном объеме, несут солидарную ответственность по обязательствам акционерного общества в пределах неоплаченной части принадлежащих им акций.

Правовое положение акционерного общества, права и обязанности его участников определяются в соответствии с гражданским кодексом и законом "Об акционерных обществах" (ст. 96 ГК РФ).

В соответствии с п. З ст.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 24.11.95 г., акционерное общество имеет гражданские права и может нести обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами. Общество читается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации в установленном Федеральным законом порядке (п.4 ст.2).

Общество несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (п.1, ст.З). Общество не отвечает по обязательствам своих акционеров (п.2, ст.З).

Общество может быть открытым и закрытым, что отражается в его уставе и фирменном наименовании. Число акционеров открытого общества не ограничено, а закрытого не должно превышать пятидесяти акционеров. Общества, учредителями которых выступают в случаях, определенных в законодательстве РФ, субъекты или муниципальные образования, могут быть только открытыми (ст.7). Общество считается созданным с момента его государственной регистрации (ст.8). Уставной капитал общества составляется из номинальной стоимости акций, приобретенных акционерами и определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов (ст. 25).

Минимальный уставной капитал открытого общества должен составлять не менее тысячекратного, а закрытого - не менее стократного размера оплаты труда, установленного Федеральным законом на момент регистрации общества (ст. 26).

Судебная практика по вопросам деятельности акционерных обществ содержится в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2003 года № 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах".

Обществом с ограниченной ответственностью (ООО) признается учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставной капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов...

Правовое положение общества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников определяются гражданским кодексом и Законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ст.87 ГК РФ).

В соответствии со ст.7 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 8 февраля 1998 г. №14-Ф3, его участниками могут быть граждане и юридические лица, однако отдельные категории граждан, государственные органы и органы местного самоуправления такого права не имеют. Общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным участником, а также стать впоследствии обществом с одним участником. Число участников общества не может быть более пятидесяти.

Федеральным законом от 30.12.2008 № 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса и отдельные законодательные акты Российской Федерации". Так, например, размер минимального уставного капитала ООО теперь составляет 10.000 рублей, из числа учредительных документов исключен учредительный договор, учредители общества несут солидарную ответственность по его обязательствам, возникшим до учреждения общества, предусмотрен ряд мер для борьбы с рейдерскими захватами.

Обществом с дополнительной ответственностью (ОДО) признается общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники такого общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов. Данное общество по сути является разновидностью ООО, поэтому ГК РФ предусмотрел, что к ОДО применяются правила об ООО, если самим ГК не установлено иное.

Спецификой, отличающей эту форму предпринимательской деятельности, является имущественная ответственность участников ОДО по долгам общества. При недостаточности имущества данного общества для удовлетворения претензий его кредиторов участники общества могут быть привлечены к солидарной ответственности личным имуществом. При этом размер этой ответственности ограничен - он касается не всего их личного имущества (как это характерно для полных товарищей), а лишь его части в кратном размере к сумме внесенных участниками вкладов в уставный капитал. Например, участники могут быть привлечены к ответственности в трех-, пятикратном и т.п. размере внесенных ими вкладов. Отсюда вытекает еще одна особенность этого субъекта предпринимательской деятельности. При банкротстве одного из участников ОДО его ответственность по обязательствам общества распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок не предусмотрен учредительными документами общества.

Высший арбитражный суд и Верховный суд Российской Федерации обобщили судебную практику по вопросам деятельности субъектов предпринимательской деятельности в форме обществ с ограниченной ответственностью (Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"")

Производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности, основанной на их личном трудовом или ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов, которые несут по обязательствам кооператива субсидиарную ответственность в размерах и в порядке, предусмотренных законом и Уставом кооператива. Правовое положение производственных кооперативов, права и обязанности их членов определяются в соответствии с гражданским кодексом и законами о производственных кооперативах (ст. 107 ГК РФ). Членами кооператива могут быть граждане РФ, достигшие 16 лет, иностранные граждане и лица без гражданства (ст. 7 Закона "О производственных кооперативах" от 08 мая 1996г. № 41-ФЗ)8.

Число членов кооператива, внесших паевой взнос, но не принимающих личного участия в трудовой деятельности, не может превышать 25%, а число привлекаемых наемных работников не может превышать 30% от числа членов кооператива. Последнее ограничение не касается выполнения работ по гражданско-правовым договорам. Число членов кооператива не может быть менее пяти.

Кроме коммерческих организаций, имеющих статус юридических лиц предпринимательской деятельностью по российскому гражданскому законодательству вправе заниматься и физические лица с момента их государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей (далее - предприниматели) (п.1, ст.23 ГК РФ).

В соответствии с гражданским законодательством к деятельности предпринимателей применяются правила, регулирующие деятельность юридических лиц - коммерческих организаций.

Предприниматель вправе совершать любые сделки, кроме запрещенных законом, заключать контракты на выполнение подрядных работ и оказание услуг; нанимать на работу по трудовому контракту наемных работников; открывать счета в кредитных учреждениях и т.д. и т.п.

Однако, помимо прав, предоставляемых предпринимателю по аналогии с правами юридического лица, он обладает и правами, присущими только физическим лицам. Так, он может наследовать и завещать свое имущество, работать в государственных и частных организациях и учреждениях, заниматься иной не запрещенной законом деятельностью, если только эту работу или занятие разрешено совмещать с предпринимательской деятельностью.

Кроме имущественных прав предприниматель может иметь и неимущественные права: на защиту чести, достоинства, неприкосновенности личной жизни, деловой репутации. Ему могут принадлежать и права автора произведения, изобретения и открытия.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из предпринимательской деятельности, предприниматель отвечает и при отсутствии своей вины, только по факту нарушения обязательства или за причиненный вред. Размер ответственности в данном случае неограничен: по своим обязательствам предприниматель отвечает всем своим имуществом, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. В случае неспособности предпринимателя отвечать по своим обязательствам, он может быть признан несостоятельным (банкротом) по решению суда.

Физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не может ссылаться на отсутствие у него статуса предпринимателя в отношении заключенных им сделок. По соответствующему решению суда, к данным сделкам могут быть применены правила, установленные для обязательств, возникающих из предпринимательской деятельности (п.4, ст. 23 ГК РФ).

Все споры между индивидуальными предпринимателями, а также между ними и юридическими лицами, подведомственны Арбитражному суду (ст.22 Арбитражно-процессуального кодекса РФ)9.

Одним из видов предпринимательской деятельности в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них, является внешнеторговая деятельность.

Российская Федерация, как и другие государства, определяет состав участников внешнеторговой деятельности, условия их выхода на внешний рынок а также порядок допуска на национальный рынок и правовой режим для иностранных субъектов внешнеторговой деятельности. Источником правового регулирования внешнеторговой деятельности в России является Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" от 15 октября 1995 г., который закрепил провозглашенную государством демонополизацию внешней торговли и предоставил право заниматься внешнеторговой деятельности практически всем предпринимателям России.

В настоящее время все хозяйственные товарищества и общества, а также индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие постоянное нахождение на ее территории, в соответствии со ст.2 Федерального закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", могут быть участниками (субъектами) этой деятельности.

2.2. Участие государства и государственных организаций во внешнеэкономической деятельности

Внешнеторговой деятельностью, помимо хозяйственных товариществ, обществ и индивидуальных предпринимателей, вправе заниматься и государственные и муниципальные унитарные предприятия. Отдельными видами внешнеторговой деятельности могут заниматься исключительно государственные предприятия. Например, в соответствии с Указом Президента РФ от 20 августа 1997 г. № 90 реализация за рубежом высвобождаемого государственного имущества может осуществляться только лишь при посредничестве специально созданного для этой цели Федерального государственного унитарного предприятия "Промэкспорт".

Государственная монополия на внешнеторговую деятельность сохранена в области военнотехнического сотрудничества. Законом "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" от 9 июня 1998 года предусмотрено, что государственная монополия на деятельность в этой области обеспечивается, в частности, введением разрешительного порядка экспорта и импорта продукции военного назначения.

Законом запрещает осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения российскими юридическими лицами, не получившими в установленном порядке права на осуществление этой деятельности, а также российскими физическими лицами. При этом Закон предусматривает два вида субъектов внешнеторговой деятельности в области военно-технического сотрудничества: специализированные федеральные государственные унитарные предприятия, образованные по решению Президента РФ, и российские организации - разработчики и производители продукции военного назначения, получившие в установленном порядке право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения.

При этом следует иметь ввиду, что право на осуществление внешнеторговой деятельности имеют только организации-разработчики и производители при условии закрепления не менее 51% их акций (долей) в федеральной собственности и размещении других акций (долей) среди российских физических и юридических лиц.

Таким образом, внешнеторговая деятельность в области военно-технического сотрудничества осуществляется исключительно на основе выдачи разрешений, которые могут быть выданы только предусмотренным в Законе российским юридическим лицам. При этом их деятельность подчинена строгому государственному контролю, установленному Законом и иными специальными правовыми актами в этой области.

Имеется еще одно исключение из общего правила о том, что правом осуществления внешнеторговой деятельности обладают все российские предприниматели. Так, федеральный закон "Об экспортном контроле" № 183-ФЗ от 18 июля 1999г., регулирующий отношения органов государственной власти и российских участников внешнеторговой деятельности в отношении товаров, работ, услуг и результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создания оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, содержит ряд ограничений по субъектному составу их участников.

Данным законом установлен ряд методов осуществления экспортного контроля, в частности, установлен разрешительный порядок осуществления внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями, предусматривающий лицензирование или иную форму их государственного регулирования. При этом генеральная лицензия может выдаваться только такому российскому юридическому лицу, которое создало внутрифирменную программу экспортного контроля и получило в установленном порядке свидетельство о государственной аккредитации, согласно положениям данного закона.

Ограничение круга участников внешнеторговой деятельности в названных областях вызвано необходимостью защиты национальных интересов России и ее международных обязательств.

Число государственных внешнеторговых организаций в настоящее время значительно сократилось, соответственно увеличилось количество коммерческих организаций, которые являются участниками внешнеторговой деятельности. Некоммерческие организации могут осуществлять внешнеторговую и иную предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

Для таких участников внешнеторговой деятельности, как внешнеторговые объединения, применяется и такая организационно-правовая форма, как унитарное предприятие, т.е. предприятие, капитал которого не разделен на доли или акции, а является единым.

Унитарные предприятия могут создаваться только на базе государственной и муниципальной собственности. Они создаются по решению собственника, действуют на основе устава и обладают не общей, а специальной правоспособностью.

Различаются унитарные предприятия государственные и муниципальные, которые имеют имущество на праве хозяйственного ведения, и казенные предприятия (создаваемые только на базе федеральной собственности), обладающие имуществом на праве оперативного управления. По своим обязательствам унитарные предприятия отвечают всем принадлежащим им имуществом. Собственник не отвечает по их обязательствам, за исключением казенных предприятий, где он несет субсидиарную ответственность по обязательствам такого предприятия в случае недостаточности у него средств. Собственник имущества предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, не отвечает по обязательствам предприятия, за исключением случаев, когда несостоятельность юридического лица вызвана собственником имущества юридического лица. В этом случае на собственника имущества может быть возложена субсидиарная ответственность.

Унитарные предприятия обоих видов осуществляют необходимую для государства и общества деятельность. Законом "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" эти предприятия выступают в качестве единственно возможных субъектов внешнеторговой деятельности. Только они вправе осуществлять экспортно-импортных операции в тех случаях, когда устанавливается государственная монополия на экспорт или импорт отдельных товаров. Например, такая организационно-правовая форма внешнеторговой деятельности как унитарное предприятие использована для таких внешнеторговых объединений, как "Технопромэкспорт", "Новоэкспорт", "Станкоимпорт", которые являются согласно их уставу юридическими лицами, основанными на праве хозяйственного ведения.

Такая организационно-правовая форма внешнеторговой деятельности, как федеральные государственные унитарные предприятия, используется в области военно-технического сотрудничества, которые создаются специально для осуществления государственно-посреднических функций в сфере экономических отношений по военно-техническому сотрудничеству.

Такими предприятиями являются, согласно Указу Президента РФ № 907 от 20 августа 1997 г., федеральные унитарные предприятия: государственная компания "Росвооружение", "Промэкспорт" и "Российские Технологии", основанные на праве хозяйственного ведения.

Участниками внешнеторговой деятельности, в соответствии с Законом "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" могут быть ассоциации и другие добровольные союзы юридических лиц, созданные по отраслевому, территориальному и иным принципам для обеспечения защиты их интересов, упорядочения экспорта и импорта, развития и укрепления внешнеторговых связей с иностранными предпринимателями лицами и их объединениями.

Все субъекты внешнеторговой деятельности, независимо от форм собственности Законом "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" действуют на основе общих принципов, определяющих их правовое положение. Основными принципами являются: принцип равенства участников внешнеторговой деятельности и запрет их дискриминации; защита государством прав и законных интересов участников внешнеторговой деятельности; исключение неоправданного вмешательства государства и его органов во внешнеторговую деятельность и нанесения ущерба ее участникам. При этом Законом специально предусмотрено, что не допускаются иные методы государственного регулирования внешнеторговой деятельности путем вмешательства и установления различных ограничений органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Таким образом, все российские субъекты внешнеторговой деятельности поставлены в одинаковые условия с ее иностранными участниками и в настоящее время имеют возможность вступать с ними в договорные отношения, руководствуясь своими коммерческими интересами и условиями конкуренции.

2.3. Основные черты правового положения предпринимательских организаций в зарубежных странах

В ведущих государствах континентальной Европы, в частности, в Федеративной Республике Германии и во Франции, основными организационно - правовыми формами предпринимательской деятельности, как и в России, являются полное и коммандитное товарищества, акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и производственный кооператив. Правовое регулирование их деятельности, в принципе, осуществляется так же, как и в российском праве, однако содержит ряд существенных особенностей и отличий.

Так, например, полное и коммандитное товарищества в праве Франции являются, как и в России, юридическими лицами, но не являются таковыми в Германии.

Размер минимального уставного капитала акционерного общества во Франции должен составлять не менее 225000 евро, если общество прибегает к публичной подписке, и не менее 37000 евро - в иных случаях.

В Германии размер минимального уставного капитала должен быть не менее 50.000 евро.

Проведенные в последние годы реформы корпоративного права в Испании, Франции и Германии изменили подходы к требованиям о размере минимального уставного капитала обществ с ограниченной ответственностью. Так, в Испании, на основании закона от 1 апреля 2003 он не может быть менее 3012 евро и более чем 12020 евро.

Во Франции, в соответствие с законом от 1 августа 2003 года, минимальный размер уставного капитала не предусматривается и может составлять сумму в 1 евро.

В Германии, на основании проведенной реформы корпоративного права 2007 года, положения которой вступили в силу с 27 ноября 2008 года, снято требования к минимальному размеру уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью, занимающихся предпринимательской деятельностью. Теперь такое общество теоретически может быть учреждено с уставным капиталом в 1 евро.

Для остальных обществ, которые в реформе названы "классическими", размер минимального уставного капитала остался прежним - 25.000 евро.

В германском праве существует такая форма предпринимательской деятельности как коммандитное товарищество, единственным полным товарищем которого является общество с ограниченной ответственностью, а участники данного общества выступают в роли коммандитистов. Такой смешанной формы предпринимательской деятельности не знает не только право России, но и Франции.

Французское право знает такую специфическую форму частного объединения, как объединение по экономическим интересам, неизвестное в других государствах.

Успешно применяется в предпринимательской деятельности Франции и такая разновидность акционерного общества, как акционерное общество упрощенного типа, использование которой является особенностью французского права.

Однако исключительным своеобразием в правовом регулировании основных форм предпринимательской деятельности отличается англо-американская система права.

В Англии основными правовыми формами предпринимательской деятельности являются: партнершип (partnership), лимитед партнершип (Limited partnership), публичная компания (public company) и частная компания (privat company).

В США им соответствуют: партнершип (General partnership), лимитед партнершип (Limited partnership), публичная корпорация (public corporation) и закрытая корпорация (close corporation). В 1992-1994 годах в США были разработаны новые формы предпринимательской деятельности, названные партнерством с ограниченной ответственностью (Limited Liability Рartnership) и компанией с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company).

В общих чертах полному и коммандитному товариществам континентального права в Англии соответствуют partnership и limited partnership, акционерному обществу и обществу с ограниченной ответственностью, соответственно, public company и privat company; В США - general partnership и limited partnership; public corporation и close corporation.

Подобно полному товариществу, партнершип является договорным объединением, действующим под общей фирмой. От имени партнершипа заключаются договоры, подписываются другие документы, предъявляются иски в суде и арбитраже. Ни в Англии, ни в США эти объединения лиц не являются юридическими лицами. Как и в континентальном праве, не предусматривается обязательная письменная форма договора о партнершипе, хотя на практике отношения участников чаще всего оформляются в форме документа "за печатью". При отсутствии письменного договора наличие партнершипа выводится в зависимости от конкретных обстоятельств. Законодательство установило ряд презумпций или правил толкования намерения сторон. Так, например, наличие совместной собственности лиц само по себе не создает отношений партнершипа и, наоборот, участие в распределении прибыли является доказательством существования партнершипа. В отличие от континентального права, фирма партнершипа подлежит регистрации лишь в случае, если она не раскрывает имени участников товарищества.

Каждый участник партнершипа имеет право как на оперативное управление делами предприятия, так и на выступление в качестве агента партнершипа и каждого другого участника. Как любой агент, участник партнершипа связывает своими действиями партнершип лишь при наличии у него положительно выраженных или подразумеваемых полномочий.

К подразумеваемым полномочиям агента относятся все сделки, которые являются обычными для товарищества данного рода. Такие сделки обязывают партнершип даже в тех случаях, когда на их совершение участник не уполномочивался другими членами. Однако действия участника не связывают партнершип в случае, когда третье лицо знало об отсутствии у участника полномочий на совершение сделки, но тем не менее пошло на вступление в договорные отношения.

В отличие от права континентальных стран, по обязательствам из договоров партнершипа участники его несут совместную ответственность (§15 Единообразного закона о партнершипе США: §10 закона о партнершипе Англии). Однако по обязательствам из деликтов, совершаемых участниками партнершипа. предусматривается солидарная ответственность.

Коммандитному товариществу континентальной Европы в Англии и США соответствует форма партнершипа с ограниченной ответственностью (limited partnership). В Англии данная организационная форма предприятий, урегулированная законом 1907 года (Limited Partnership.Асt 1907), не получила должного развития.

В США во всех штатах, кроме Луизианы, действует законодательство, основанное на Единообразном законе о партнершипе с ограниченной ответственностью. Использованию данной формы в США способствует благоприятный налоговый режим. Товарищество может быть образовано двумя или более лицами, из которых, по крайней мере, одно будет выступать в качестве лица, несущего по договорным обязательствам партнершипа перед кредиторами неограниченную ответственность, и одно - в качестве лица, ответственность которого ограничена размером вклада. Данная форма товарищества не может использоваться банковскими и страховыми предприятиями. В соответствии с § 12 Единообразного закона США одно и то же лицо может в одно и то же время действовать в качестве полного товарища и в качестве коммандитиста.

На ведение дел и на представительство товарищества вовне имеют право лишь лица, несущие по обязательствам товарищества неограниченную имущественную ответственность.

Совершение некоторых действий со стороны полных товарищей требует согласия или одобрения коммандитистов (§ 9 Единообразного закона). Коммандитист, наравне с полными товарищами, имеет право: на доступ к книгам товарищества, на информацию о состоянии дел объединения, обращение в суд с требованием о прекращении товарищества. В случае осуществления контроля над деятельностью товарищества коммандитист становится ответственным по обязательствам товарищества наравне с полными товарищами (§ 7 Единообразного закона). В законодательстве и практике не выработано точного определения понятия "контроль". Единообразный закон не предусматривает права кредиторов на предъявление кредиторами требований непосредственно к коммандитистам в случае неоплаты или неполной оплаты последними пая, на который они подписались.

Коммандитист может заключать различные сделки с товариществом, причем приобретая по ним такие же права требования, по отношению к объединению, которые доступны любому другому кредитору. При прекращении партнершипа, при условии удовлетворения всех требований кредиторов товарищества, коммандитист имеет первоочередное по сравнению с полными товарищами право на выплату причитающихся ему сумм.

Основным источником правового регулирования деятельности компаний в Англии является Закон о компаниях (Companies Act) 1985 г, в соответствие с которым все компании имеют статус юридического лица, и в свою очередь, подразделяются на частные (private companies) и публичные компании (public companies).

В 2006 году, на основании последней реформы корпоративного права (Companies Bill) в данный закон были внесены существенные изменения, вступившие в силу в октябре 2008 года.

Существенным отличием публичной компании от частной является то, что публичная компания должна иметь уставной капитал размером в 50.000 фунтов стерлингов, четверть которого должна быть внесена уже на момент регистрации.

Начиная с 15.07.1992 года, в соответствии с 12-ой директивой ЕС, частная компания может состоять из одного участника, в то время как на публичную компанию данное положение не распространяется.

Кроме того, максимальное число участников для частной компании составляет 50 человек, для публичных компаний ограничения числа его участников по максимуму не существует.

Одним из требований, предъявляемых законом в процессе регистрации компаний при ее учреждении, является наличие двух документов: меморандума и внутреннего регламента.

В меморандуме в обязательном порядке должны быть указаны следующие сведения: наименование компании, местонахождение ее органов управления (офиса), предмет деятельности, заявление об ограничении ответственности участников компании (в случае компании с ограничением ответственности стоимость паев ли гарантии), положение о размере паевого (уставного) капитала о номинальной стоимости одного пая (в случае регистрации компании с ограничением ответственности стоимостью паев). Меморандум должен быть подписан каждым участником компании, в присутствии хотя бы одного свидетеля, который должен удостоверить эту подпись.

Внутренний регламент компании является основным положением, регулирующим как отношения между компанией и ее участниками, так и между участниками. В нем регулируются порядок распределения и передачи паев, изменение паевого (уставного) капитала, организационные вопросы управления компанией и ряд других вопросов. Кроме меморандума и внутреннего регламента на регистрацию необходимо предоставить: заявление в соответствующей форме, содержащее данные о кандидатах в состав правления (board of directors) и секретари компании (company secretary). Факт создания компании удостоверяется свидетельством об инкорпорации (certificate of incorporation), выдаваемым специальным должностным лицом - регистратором. С момента выдачи этого свидетельства компания приобретает статус юридического лица и имеет право участвовать в деловом обороте от своего имени. Свидетельство об инкорпорации служит подтверждением того, что соблюдены все требования закона, связанные с созданием компании.

В случае, если речь идет о публичной компании, то в свидетельстве об инкорпорации указывается, что данная компания является публичной и дополнении к свидетельству об инкорпорации такая компания должна еще получить так называемый торговый сертификат (trading certificate), дающий право на осуществление предпринимательской (промысловой) деятельности. Органами управления английской компании являются общее собрание участников (general meeting) и правление (board of directors). Общее собрание участников назначает членов правления и аудиторов, принимает решения по вопросам изменения величины уставного (паевого) капитала, меморандума и внутреннего регламента, а также ликвидации компании. Общее собрание участников созывается в конце каждого отчетного года, не позднее 15 месяцев со дня проведения предыдущего собрания. Особенности проведения собрания, а также какие-либо дополнительные правомочия, не противоречащие действующему законодательству, должны быть указаны во внутреннем регламенте компании.

Во внутреннем регламенте указываются и полномочия членов правления компании (board of directors), причем можно указать полномочия каждого отдельного члена правления, включая вопросы назначения, освобождения от должности, вопросов ответственности и иных полномочий.

Особенностями английского корпоративного права является то, что управляющим компании может быть не только физическое, но и юридическое лицо, а в качестве взносов в уставной капитал могут использоваться не только денежные средства, но и вещи, и даже услуги.

Специфическим должностным лицом английской компании является так называемый секретарь компании (company secretary), который осуществляет организационные функции: осуществляет подготовку и созыв общих собраний участников, заседаний правления, а также совместно с членами правления подписывает наиболее важные документы компании.

По квалификационным требованиям, которые предъявляются к этой должности, функции секретаря, как правило, может осуществлять адвокат (solicitor) или так называемый финансовый инспектор.

В США правовое регулирование деятельности корпораций отнесено к компетенции законодательных органов отдельных штатов. Особо следует отметить закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк 1963 года, закон о корпорациях штата Делавэр 1967 года, наиболее полно отражающие тенденции развития корпоративного права в США. С частной компанией английского права в США сходна так называемая закрытая корпорация (с1оsе соrроrаtiоп), легализованная судебной практикой, к отличительным признакам которой относятся: ограничение свободы передачи акций, запрещение публичной подписки на акции, ограничение численности состава объединения. При наличии указанных условий корпорация пользуется рядом привилегий, в частности правом на упрощенный порядок ведения дел.

В начале 90-х годов XX века в США были продолжены работы по модификации уже существующих форм предпринимательских объединений, которые бы одновременно использовали как положительные свойства парнершипов и предпринимательских корпораций, так и опыт учреждения смешанных видов торговых товариществ в континентальной системе права. Результатом этой работы стало появление в 1992-1994 годах новых форм предпринимательской деятельности - партнерства с ограниченной ответственностью (Limited Liability Рartnership - LLP) и компании с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company - LLC).

(Limited Liability Рartnership - LLP) нельзя назвать простой модификацией партнерства. Важнейшим отличительным признаком этой формы предпринимательской деятельности является то, что ее участниками могут быть только физические лица, зарегистрировавшие факт учреждения этого объединения в Министерстве внутренних дел США и застраховавшие свою ответственность по своим обязательствам на определенную сумму. Следует учитывать, что каждый учредитель LLP несет личную ответственность не только за непосредственно свою деятельность, но и за деятельность других учредителей, которая ограничивается размером данной страховой суммы.

Другая форма предпринимательской деятельности - компания с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company - LLC) - предназначенная для деятельности объединений представителей так называемых "свободных профессий" (professionals), нашла в США самое широкое применение.

Для ее создания по праву многих отдельных штатов требуется наличие минимум двух участников, каждый из которых вправе действовать от имени компании (заключать договоры, представлять ее интересы в различного рода сделках с третьими лицами и в суде), которые не несут персональной ответственности по обязательствам компании, так как компания с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company - LLC), в отличие от Limited Liability Artnership, является юридическим лицом. Кроме этого, в договоре об учреждении Limited Liability Company необходимо указать цель ее деятельности, а сам договор об учреждении подлежит регистрации в Министерстве внутренних дел США.

2.4. Правовое положение иностранного инвестора в Российской Федерации

Россия обладает богатейшими природными ресурсами, квалифицированной и относительно дешевой рабочей силой и чрезвычайно емким внутренним потребительским рынком. Однако успешное развитие ее экономики в значительной мере зависит привлечения иностранного капитала, ибо будущее нашей страны во многом зависит от того, как скоро и в каком объеме придут к нам инвестиции из-за рубежа.

Инвестиции напрямую связаны с созданием дополнительных рабочих мест в условиях перехода к рыночным отношениям. Поэтому для привлечения иностранных инвестиций в Россию у нас должны быть созданы более благоприятные условия, чем в других странах. Задача лишь в том, чтобы преодолеть все еще сохраняющуюся экономическую и политическую нестабильность в стране и создать устойчивую правовую основу инвестиционной деятельности, призванное закрепить как стабильность условий так и необходимые льготы и преимущества.

Основными правовыми источниками регулирования иностранной инвестиционной деятельности в Российской Федерации являются:

- Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" от 26 июня 1991 г. № 1488-I (в ред. ФЗ от19.06. 1995 № 89-ФЗ, от 10.01.2003 № 15-ФЗ, от 30.12.2008 № 309-ФЗ, с изменениями, внесенными ФЗ от 25.02.1999 № 39-ФЗ);

- Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 09.07.1999

№ 160-ФЗ (в ред. ФЗ от 21.03.2002 № 31-ФЗ, 25.07.2002 № 117-ФЗ, 08.12.2003 № 169-ФЗ, 22ю07.2005 № 117-ФЗ, 03.06.2006 № 75-ФЗ, 26.06.2007 № 118-ФЗ и 29.04.2008 № 58-ФЗ);

- Федеральный закон о защите прав и законных интересов иностранных инвесторов на рынке ценных бумаг от 05.03.1995 № 46-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2001 № 196-ФЗ, 09.12.2002 № 167ФЗ, 22.08.2004 № 122-ФЗ, 18.06.2005 № 61-ФЗ, 27.12.2005 № 194-ФЗ, 27.07.2006 № 138-ФЗ,

26.04.2007 № 63-ФЗ и 06.12.2007 № 334-ФЗ, с изменениями, внесенными ФЗ от 27.12.2000 №

150-ФЗ, 30.12.2001 № 194-ФЗ, 24.12.2002 № 176-ФЗ, 23.12.2003 № 186-ФЗ, 23.12.2004 № 173ФЗ, 26.12.2005 № 189-ФЗ и 19.12.2006 № 238-ФЗ);

- Федеральный закон о концессионных соглашениях от 21.06.2005 № 115-ФЗ (в ред. ФЗ от 08.11.2007 № 332-ФЗ и от30.06.2008 № 108-ФЗ.

Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" заложил законодательную основу и определил общие условия инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации, в частности, он определил, что субъектами инвестиционной деятельности могут быть физические и юридические лица, в том числе иностранные.

Законом провозглашены равные права всех инвесторов (в том числе иностранных) на осуществление инвестиционной деятельности в Российской Федерации. При этом не запрещенные законодательством формы вложения имущества и имущественных прав в объекты инвестиционной деятельности признаются неотъемлемым правом инвестора, охраняемым законом и гарантированным государством. Вместе с тем субъекты инвестиционной деятельности обязаны соблюдать нормы и стандарты, порядок установления которых определяется российским законодательством, и выполнять требования государственных органов и должностных лиц, предъявляемые в пределах их компетенции.

Основным правовым документом, регулирующим партнерские, хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, признается договор (контракт) между ними.

Заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств и любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих российскому законодательству, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности. В осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выходящее за пределы их компетенции.

Государство гарантирует на территории России защиту инвестиций, в том числе иностранных, независимо от форм собственности. При этом инвесторам, в том числе иностранным, обеспечиваются равноправные условия деятельности, исключающие применение сил дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению инвестициями. Инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы, к ним также не могут быть применены меры, равные указанным по последствиям. Применение таких мер возможно лишь с полным возмещением инвестору всех убытков, причиненных отчуждением инвестированного имущества, включая упущенную выгоду, и только на основании законодательных актов Российской Федерации и ее субъектов.

Наиболее важным и эффективным законодательным актом, который, наряду с Законом "Об инвестиционной деятельности" и иными законодательными актами, определяет правовой режим иностранных инвестиций и правовой статус иностранного инвестора является Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 09.07.1999 года № 160-ФЗ, с последующими изменениями и дополнениями", в своих основных положениях отвечающий международным стандартам инвестиционного законодательства.

Данный Закон относит к иностранным инвесторам иностранных юридических лиц; иностранных хозяйствующих субъектов, не имеющих статуса юридического лица в стране своей регистрации; иностранные государства; международные организации; иностранных граждан; лиц без гражданства, постоянно проживающих на территории иностранных государств.

Иностранными инвестициями признаются все виды имущественных интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в области предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода). Закон, признавая то или иное лицо иностранным инвестором, тем самым признает его право на льготы и гарантии, установленные в соответствии с ним.

Иностранные инвестиции осуществляются путем: долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами Российской Федерации; создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц; приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий и сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории Российской Федерации законодательством может принадлежать иностранным инвесторам; приобретения прав пользования землей и другими природными ресурсами; приобретения других имущественных прав; иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещенной действующим на территории России законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав.

Определение общего правового режима, предоставляемого для иностранных инвестиций, имеет существенное значение для создания благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Согласно ст. 6 Закона правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельность иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан Российской Федерации, за изъятиями, предусмотренными данным Законом

В силу сложившейся международной практики иностранным инвестициям может быть предоставлен один из следующих правовых режимов: национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации.

При предоставлении национального режима иностранным инвестициям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами, что не ущемляет интересов иностранных инвесторов. Из этого следует, что "национальный режим" означает такой режим, при котором права иностранцев на территории принимающего государства определяются в основном местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу).

Принцип национального режима может предусматривать некоторые исключения и изъятия. Ограничения на деятельность иностранных инвесторов делаются для установления государственного контроля за развитием отдельных отраслей в целях недопущения ослабления конкурентоспособности национальных юридических лиц. В разных странах круг этих отраслей различен, но, как правило, это добывающая и военная промышленность, а также отрасли сферы услуг (банковское и страховое дело). Некоторые из этих отраслей полностью закрыты для иностранных инвестиций, а в отдельные доступ разрешен только после получения специального разрешения.

К изъятиям из принципа национального режима для иностранных инвесторов можно отнести существующие в ряде отраслей тех или иных стран требования взаимности, т.е. выдача разрешений на иностранные инвестиции только в случае, если в стране происхождения этих инвестиций разрешается аналогичная деятельность инвесторов первой страны.

Принцип наибольшего благоприятствования означает, что одно договаривающееся государство предоставляет другому договаривающемуся государству (его юридическим и физическим лицам) в той или иной согласованной области их взаимоотношений столь же благоприятный режим, как и тот, который оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству, его юридическим и физическим лицам.

Стороны могут распространить действие этого режима на область экономических отношений, могут ограничить его действие лишь вопросами торговли, мореплавания и т.п., могут договориться о его применении только к отдельным областям регулирования их экономических отношений (например, к таможенному обложению).

Осуществление инвестиций связано с определенным риском для иностранного инвестора. Возможность таких рисков, именуемых часто некоммерческими, возрастает при политической и экономической нестабильности в принимающей стране, при возникновении вооруженных конфликтов, введении чрезвычайного положения и т.д. Особо опасна для любого инвестора национализация, т.е. возможность отчуждения его собственности и переход ее в собственность государства, применение иных принудительных мер. Все это обостряет вопрос о гарантиях и делает необходимым установление определенных гарантий как во внутреннем законодательстве, так и в международных договорах.

Основополагающую роль в правовом регулировании иностранных инвестиций играют предоставляемые инвесторам государственные гарантии, среди которых различают три основных вида:

• гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, являющегося иностранной инвестицией на территории принимающего государства;

• гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей предпринимательской деятельности;

• гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций.

Положения Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" в основном отвечают общепринятым международным стандартам государственных гарантий.

Так, в силу ст. 5 Закона, иностранному инвестору предоставляется полная и безусловная защита его прав и законных интересов, которая обеспечивается соответствующими законами и иными правовыми актами РФ, а сам иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных и иных органов, а также их должностных лиц, в соответствие с действующим гражданским законодательством Российской Федерации.

Ст. 8 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" гарантирует иностранному инвестору выплату соответствующей компенсации в случае национализации или реквизиции принадлежащего ему имущества.

Статья 10. Закона содержит гарантии, касающиеся судебного порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций. Она устанавливает, в частности, что споры по вопросам размера, условий и порядка выплаты компенсации инвестору разрешаются в арбитражных судах или международных арбитражах (третейских судах) и регулируют порядок разрешения таких споров.

Гарантия стабильности прав иностранных инвесторов обеспечивается и "стабилизационной", оговоркой, которая предусматривается на случай, если государство вводит новое законодательство, существенно ухудшающее условия инвестиционной деятельности, вследствие чего инвестор не получает от такой деятельности результатов, на которые он мог рассчитывать, осуществляя капиталовложения. Такая оговорка призвана сохранить неизменными для инвестора условия, существовавшие до принятия государством нового законодательства, ухудшающего условия деятельности инвестора.

Наиболее традиционной разновидностью стабилизационной оговорки является так называемая "дедушкина оговорка" (grandfathers clause), согласно которой на инвестора в течение времени, предусмотренного в оговорке, не распространяется действие законодательных и иных нормативных правовых актов, принятых после того, как инвестор приступил к инвестированию капитала, и изменивших условия его деятельности в худшую сторону. Оговорку потому и называют "дедушкиной", что она сохраняет в силе прежнее, старое законодательство.

"Дедушкина оговорка" облегчает временный иммунитет от действия новых законов и иных нормативно-правовых актов, создает для инвестора переходный период, в течение которого он может подготовиться к менее благоприятным условиям деятельности либо даже успеть возместить свои затраты и получить прибыль на вложенный капитал. Эта оговорка очень проста и удобна в применении, а если она достаточно продолжительна, то способна стать эффективным инструментом привлечения инвестиций.

Следует иметь в виду, что "дедушкина оговорка" (как и иные стабилизационные механизмы) применяется только в тех случаях, когда стороной в договоре с иностранными инвестициями выступает принимающее государство, поскольку она не допускает нарушения баланса интересов сторон. Когда же в договоре выступают два частных лица (российский предприниматель и иностранный инвестор), нарушения баланса интересов сторон просто-напросто не происходит. Стабилизационная оговорка либо применяется к обеим сторонам (если законодательство распространяет ее на всех субъектов хозяйственных отношений), либо не применяется ни к одной из них.

Но и при существовании стабилизационной оговорки она не применяется автоматически ко всем случаям ухудшения условий инвестирования в связи с принятием нового законодательства. В зарубежной практике, например, инвестор не может требовать применения к нему стабилизационной оговорки, если такое новое законодательство связано с вопросами обороноспособности и безопасности государства, общественного порядка, охраны здоровья населения, защиты окружающей природной среды.

Порядок налогообложения предприятий с иностранными инвестициями регламентируется соответствующими положениями Закона, которыми устанавливается, что предприятиями с иностранными инвестициями любых принятых в Российской Федерации организационных форм уплачиваются все налоги, установленные действующим российским законодательством. Вместе с тем для предприятий с иностранными инвестициями, действующих в приоритетных отраслях экономики и в отдельных регионах, может устанавливаться льготный режим налогообложения.

Согласно ст. 14 Закона иностранные инвесторы вправе участвовать в приватизации государственных и муниципальных предприятий, а также объектов незавершенного капитального строительства на территории Российской Федерации.

В заключение необходимо отметить, что Закон "Об инвестиционной деятельности" в целом отвечает требованиям современного уровня экономического развития и практики инвестиционной деятельности, например, достаточно полно определив предоставляемые иностранным инвесторам гарантии, а отдельные недоработки, допущенные законодателем, постепенно устраняются в ходе совершенствования законодательства об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, так как совершенствование инвестиционного законодательства является первостепенной задачей соответствующих государственных органов Российской Федерации, которые, в значительной степени, способствуют привлечению в российскую экономику иностранного капитала.

ГЛАВА III.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ

3.1 Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 года)

В отношении Российской Федерации Венская конвенция о договорах международной куплипродажи (в дальнейшем - Венская конвенция или Конвенция) действует с 1 сентября 1991 г.10

Конвенция является наиболее успешным опытом международно-правовой унификации, и по числу государств-участников не знает себе равных среди конвенций, регламентирующих отношения из международных коммерческих договоров.

В преамбуле Конвенции отмечаются основополагающие принципы, которые учитывались при ее разработке; к ним относится убеждение в том, что развитие международной торговли на основе равенства и взаимной выгоды является важным элементом в деле содействия развитию дружественных отношений между государствами; а также убеждение в том, что принятие единообразных норм, регулирующих договоры международной купли - продажи товаров и учитывающих различные общественные, экономические и правовые системы, будет способствовать устранению правовых барьеров в международной торговле и содействовать развитию международной торговли,

Венская конвенция следующим образом предусматривает свою сферу применения. Она применяется:

1) когда коммерческие предприятия продавца и покупателя находятся в разных государствах, являющихся Договаривающимися государствами;

2) когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося государства, поэтому случаи применения конвенции более многочисленны. Ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во внимание при определении применимости Конвенции.

Конвенция не применима, во-первых, к купле-продаже: a) товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования; b) с аукциона; c) в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона; d) фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег; e) судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке; f) электроэнергии.

В соответствии с Конвенцией договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли - продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров. Проводится также разграничение между договорами купли-продажи договорами подрядного типа. Конвенция не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются, в основном, в выполнении работы или предоставлении иных услуг.

Конвенция регламентирует только заключение договора купли - продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора, и не касается: a) действительности самого договора или каких-либо из его положений или любого обычая; b) последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар. Кроме того, Конвенция не применяется в отношении ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица.

Конвенция допускает исключение ее применения сторонами договора купли-продажи, отступление от любого из ее положений или изменение его действия. Отступление от положений конвенции не ограничено какими-либо правилами, поэтому продавец и покупатель могут полностью исключить ее применение к контракту.

Венская конвенция содержит правила о толковании ее предписаний с учетом международного характера конвенции и необходимости содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле. Заявления и иное поведение стороны договора толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона знала или не могла не знать, каково это намерение. Если это невозможно, то заявления и иное поведение стороны толкуются в соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. При определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, Конвенция исходит из того, что необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон.

Восполнение положений Венской конвенции осуществляется с использованием двух основных критериев: вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права.

Вторым критерием, определяющим порядок разрешения вопросов, относящихся к предмету регулирования Венской конвенции, является право, применимое в силу норм международного частного права, т.е. на основе коллизионных норм. Подобный единообразный подход предоставляет сторонам соответствующих контрактов, а также арбитрам достаточно определенные ориентиры для определения применимого права и обеспечивает единство подходов при реализации соответствующих международных контрактов и разрешении возникающих из них споров.

В соответствии с Конвенцией контрагенты связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Конвенции не требуется, чтобы договор купли - продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания. Одновременно, Конвенция допускает заявление Договаривающегося государства относительно обязательной письменной формы договора купли-продажи, его изменения или прекращения соглашением сторон, либо оферты, акцепта или любого иного выражения намерения. В этой связи следует иметь ввиду, что российское законодательство (статья 162 п.3 ГК) предусматривает, что нарушение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет за собой ее ничтожность. Поскольку это правило действовало и в момент ратификации Венской конвенции СССР, то было сделано заявление о соблюдении обязательной письменной формы договора международной купли-продажи товаров.

Часть П Венской конвенции (ст.ст. 14 - 24) содержит правила о заключении договора купли-продажи путем направления оферты и акцепта. Положения Конвенции об оферте включают определение оферты, правила об отмене и отзыве оферты, а также о вступлении оферты в силу и последствиях ее отклонения. Конвенция говорит о двух видах предложения заключить договор (оферте): предложении, адресованном одному или нескольким конкретным лицам; и предложении, адресованном неопределенному кругу лиц, и указаны признаки, согласно которым предложение рассматривается в качестве оферты.

В отношении предложения о заключении договора, адресованного одному или нескольким конкретным лицам, выделяются следующие признаки: достаточная определенной предложения и наличие намерения оферента считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения. Предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, рассматривается лишь как приглашение делать оферты, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое предложение. Оферта вступает в силу, когда она получена адресатом оферты.

Оферта, даже если она является безотзывной, может быть отменена оферентом, если сообщение об отмене получено адресатом раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней. Оферта может быть отозвана оферентом, пока договор не заключен, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки им акцепта. Однако оферта не может быть отозвана: a) если в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной; или b) если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно. Оферта, даже когда она является безотзывной, утрачивает силу по получении оферентом сообщения об отклонении оферты.

Положения Конвенции об акцепте содержат следующие правила: определение акцепта, порядок исчисления срока для акцепта, порядок отмены акцепта, а также правило о том, когда договор считается заключенным. Акцептом является заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее согласие с офертой, является акцептом. Молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом. Акцепт оферты вступает в силу в момент, когда указанное согласие получено оферентом. Акцепт не имеет силы, если оферент не получает указанного согласия в установленный им срок, а если срок не установлен, то в разумный срок, принимая при этом во внимание обстоятельства сделки, в том числе скорость использованных оферентом средств связи. Устная оферта должна быть акцептована немедленно, если из обстоятельств не следует иное.

Важно отметить, что в Конвенции содержится правило, допускающее выражение оферты в виде конклюдентных действий: если в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, или обычая адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие путем совершения какого-либо действия, в частности действия, относящегося к отправке товара или уплате цены, акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия, при условии что оно совершено в пределах срока, предусмотренного в предыдущем пункте.

В соответствии с Конвенцией ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту. Однако ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомления об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте.

Дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема, ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты.

Установленный оферентом в телеграмме или письме срок для акцепта начинается с момента сдачи телеграммы для отправки или с даты, указанной в письме, или, если такая дата не указана, в даты, указанной на конверте. Течение срока для акцепта, установленного оферентом по телефону, телетайпу или при помощи других средств моментальной связи, начинается с момента получения оферты ее адресатом. Запоздавший акцепт тем не менее сохраняет силу акцепта, если оферент без промедления известит об этом адресата оферты устно или направит ему соответствующее уведомление. Когда из письма или иного письменного сообщения, содержащего запоздавший акцепт, видно, что оно было отправлено при таких обстоятельствах, что, если бы его пересылка была нормальной, оно было бы получено своевременно, запоздавший акцепт сохраняет силу акцепта, если только оферент без промедления не известит адресата оферты устно, что он считает свою оферту утратившей силу, или не направит ему уведомления об этом.

Акцепт может быть отменен, если сообщение об отмене получено оферентом раньше того момента или в тот же момент, когда акцепт должен был бы вступить в силу. Договор считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу в соответствии с положениями настоящей Конвенции.

Часть III Конвенции (ст.ст.25 - 88), составляющая основное содержание Конвенции, регулирует права и обязанности контрагентов, вытекающие из договора купли-продажи.

Конвенция устанавливает, что нарушение договора, допущенное одной из сторон, является существенным, если оно влечет за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его.

Заявление о расторжении договора имеет силу лишь в том случае, если оно сделано другой стороной посредством извещения. Причем поскольку иное прямо не предусмотрено в Части III Конвенции, в случае если извещение, запрос или иное сообщение даны или сделаны стороной в соответствии с частью III и средствами, надлежащими при данных обстоятельствах, задержка или ошибка в передаче сообщения либо его недоставка по назначению не лишают эту сторону права ссылаться на свое сообщение.

В этой же главе содержатся правила, определяющие порядок исполнения обязательства в натуре. В соответствии с положениями Конвенции одна из сторон имеет право потребовать исполнения какого-либо обязательства другой стороной, суд не будет обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на основании своего собственного закона в отношении аналогичных договоров купли - продажи, не регулируемых настоящей Конвенцией.

Правила об изменении или прекращении договора затрагивают две ситуации. Во-первых, договор может быть изменен или прекращен путем простого соглашения сторон. Во-вторых, письменный договор, в котором содержится положение, требующее, чтобы любое изменение договора или его прекращение соглашением сторон осуществлялись в письменной форме, не может быть иным образом изменен или прекращен соглашением сторон. Однако поведение стороны может исключить для нее возможность ссылаться на указанное положение в той мере, в какой другая сторона полагалась на такое поведение.

В соответствии с Конвенцией обязанности продавца состоят в поставке товара, передаче относящихся к нему документов и передаче права собственности на товар в соответствии с требованиями договора и Конвенции.

Если продавец не обязан поставить товар в каком-либо ином определенном месте, его обязательство по поставке заключается:

a) если договор купли - продажи предусматривает перевозку товара - в сдаче товара первому перевозчику для передачи покупателю;

b) если в случаях, не подпадающих под действие предыдущего подпункта, договор касается товара, определенного индивидуальными признакам, или неиндивидуализированного товара, который должен быть взят из определенных запасов либо изготовлен или произведен, и стороны в момент заключения договора знали о том, что товар находится либо должен быть изготовлен или произведен в определенном месте, - в предоставлении товара в распоряжение покупателя в этом месте;

c) в других случаях - в предоставлении товара в распоряжение покупателя в месте, где в момент заключения договора находилось коммерческое предприятие продавца.

Если продавец в соответствии с договором или Конвенцией передает товар перевозчику и если товар четко не идентифицирован для целей договора путем маркировки, посредством отгрузочных документов или иным образом, продавец должен дать покупателю извещение об отправке с указанием товара. Если продавец обязан обеспечить перевозку товара, он должен заключить такие договоры, которые необходимы для перевозки товара в место назначения надлежащими при данных обстоятельствах способами транспортировки и на условиях, обычных для такой транспортировки. Если продавец не обязан застраховать товар при его перевозке, он должен по просьбе покупателя представить ему всю имеющуюся информацию, необходимую для осуществления такого страхования покупателем.

Если договор устанавливает или позволяет определить дату поставки товар должен быть поставлен в эту дату; если договор устанавливает или позволяет определить период времени для поставки - в любой момент в пределах этого периода, поскольку из обстоятельств не следует, что дата поставки назначается покупателем; или в любом другом случае - в разумный срок после заключения договора.

Продавец должен поставить товар, который по количеству, качеству и описанию соответствует требованиям договора и который, затарирован или упакован так, как это требуется по договору. За исключением случаев, когда стороны договорились об ином, товар не соответствует договору, если он: a) не пригоден для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется; b) не пригоден для любой конкретной цели, о которой продавец прямо или косвенно был поставлен в известность во время заключения договора, за исключением тех случаев, когда из обстоятельств следует, что покупатель не полагался или что для него было неразумным полагаться на компетентность и суждения продавца; c) не обладает качествами товара, представленного продавцом покупателю в качестве образца или модели; d) не затарирован или не упакован обычным для таких товаров способом, а при отсутствии такового - способом, который является надлежащим для сохранения и защиты данного товара.

Продавец несет ответственность по договору и по настоящей Конвенции за любое несоответствие товара, которое существует в момент перехода риска на покупателя, даже если это несоответствие становится очевидным только позднее. Продавец также несет ответственность за любое несоответствие товара, которое возникает после момента, указанного в предыдущем пункте, и является следствием нарушения им любого своего обязательства, включая нарушение любой гарантии того, что в течение того или иного срока товар будет оставаться пригодным для обычных целей или какой-либо конкретной цели либо будет сохранять обусловленные качества или свойства.

В случае досрочной поставки продавец сохраняет право до наступления предусмотренной для поставки даты поставить недостающую часть или количество товара либо новый товар взамен поставленного товара, который не соответствует договору, либо устранить любое несоответствие в поставленном товаре при условии, что осуществление им этого права не причиняет покупателю неразумных неудобств или неразумных расходов.

Покупатель утрачивает право ссылаться на несоответствие товара, если он не дает продавцу извещения, содержащего данные о характере несоответствия, в разумный срок после того, как оно было или должно было быть обнаружено покупателем. В любом случае покупатель утрачивает право ссылаться на несоответствие товара, если он не дает продавцу извещения о нем не позднее, чем в пределах двухлетнего срока, считая с даты фактической передачи товара покупателю, поскольку этот срок не противоречит договорному сроку гарантии. Однако продавец не вправе ссылаться на отмеченные выше положения, если несоответствие товара связано с фактами, о которых он знал или не мог не знать и о которых он не сообщил покупателю.

Продавец обязан поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, за исключением тех случаев, когда покупатель согласился принять товар, обремененный таким правом или притязанием. Продавец обязан поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, которые основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности, о которых в момент заключения договора продавец знал или не мог не знать, при условии что такие права или притязания основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности:

a) по закону государства, где товар будет перепродаваться или иным образом использоваться, если в момент заключения договора стороны предполагали, что товар будет перепродаваться или иным образом использоваться в этом государстве; или b) в любом другом случае - по закону государства, в котором находится коммерческое предприятие покупателя.

Средства правовой защиты покупателя в случае нарушения договора продавцом, сводятся к следующим основным моментам. Во-первых, покупатель может потребовать исполнения продавцом своих обязательств, во-вторых, в случае несоответствия товара договору у покупателя имеется два правомочия: если такое несоответствие составляет существенное нарушение договора, покупатель может потребовать замены товара. При несоответствии товара договору, которое не является существенным, покупатель может потребовать от продавца устранить это несоответствие путем исправления, за исключением случаев, когда это является неразумным с учетом всех обстоятельств.

Покупателем может быть предоставлен продавцу дополнительный срок для исполнения своих обязательств. За исключением случаев, когда покупатель получил извещение от продавца о том, что он не осуществит исполнения в течение установленного таким образом срока, покупатель не может в течение этого срока прибегать к каким-либо средствам правовой защиты от нарушения договора. Покупатель, однако, не лишается тем самым права требовать возмещения убытков за просрочку в исполнении.

Продавец может устранить за свой счет любой недостаток в исполнении им своих обязательств, если он может сделать это без неразумной задержки и не создавая для покупателя неразумных неудобств или неопределенности в отношении компенсации продавцом расходов, понесенных покупателем. Если продавец просит покупателя сообщить, примет ли он исполнение, и покупатель не выполняет этой просьбы в течение разумного срока, продавец может осуществить исполнение в пределах срока, указанного в его запросе.

Покупатель может заявить о расторжении договора, если неисполнение продавцом любого из его обязательств по договору или по Конвенции составляет существенное нарушение договора; или, если продавец не поставляет товара в течение дополнительного срока, установленного покупателем, или продавец заявляет, что он не осуществит поставки в течение установленного таким образом срока.

Если товар не соответствует договору и независимо от того, была ли цена уже уплачена, покупатель может снизить цену в той же пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий договору.

Основным обязанностями покупателя являются уплата цены за товар и принятие поставки товара в соответствии с требованиями договора и Конвенции. Обязательство покупателя уплатить цену включает принятие таких мер и соблюдение таких формальностей, которые могут требоваться, согласно договору или согласно законам и предписаниям, для того, чтобы сделать возможным осуществление платежа.

В тех случаях, когда договор был юридически действительным образом заключен, но в нем прямо или косвенно не устанавливается цена или не предусматривается порядка ее определения, считается, что стороны, при отсутствии какого-либо указания об ином, подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли.

Если цена установлена в зависимости от веса товара, то в случае сомнения она определяется по весу нетто. Место уплаты цены определено в зависимости от избранного сторонами места платежа. При согласовании сторонами места совершения платежа такой платеж производится в данном согласованном месте. В иных случаях покупатель должен уплатить цену продавцу: a) в месте нахождения коммерческого предприятия продавца; или b) если платеж должен быть произведен против передачи товара или документов - в месте их передачи.

Если покупатель не обязан уплатить цену в какой-либо иной конкретный срок, он должен уплатить ее, когда продавец в соответствии с договором и Конвенцией передает либо сам товар, либо товарораспорядительные документы в распоряжение покупателя. Продавец может обусловить передачу товара или документов осуществлением такого платежа. Если договор предусматривает перевозку товара, продавец может отправить его на условиях, в силу которых товар или товарораспорядительные документы не будут переданы покупателю иначе, как против уплаты цены. Покупатель не обязан уплатить цену до тех пор, пока у него не появилось возможности осмотреть товар, за исключением случаев, несовместим с ожиданием появления такой возможности.

Обязанность покупателя принять поставку заключается: a) в совершении им всех таких действий, которые можно было разумно ожидать от него для того, чтобы позволить продавцу осуществить поставку (например, открытие аккредитива, уплата авансового платежа, фрахтование судна при продаже товара на условия FOB, FAS); и b) в принятии товара.

Средствам правовой защиты продавца в случае нарушения договора покупателем, сводятся, в основном, к следующим правомочиям. Продавец может потребовать от покупателя уплаты цены, принятия поставки или исполнения им других обязательств. Для исполнения покупателем своих обязательств продавец может установить дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения покупателем своих обязательств. За исключением случаев, когда продавец получил извещение от покупателя о том, что он не осуществит исполнения в течение установленного таким образом срока, продавец не может в течение этого срока прибегать к каким-либо средствам правовой защиты от нарушения договора.

Продавцу предоставлено право заявить о расторжении договора в двух ситуациях. Первая касается двух возможных случаев, когда товар продавцом поставлен, а цена его покупателем не оплачена. Это, во-первых, если неисполнение покупателем любого из его обязательств по договору или по Конвенции составляет существенное нарушение договора; а во-вторых, если покупатель не исполняет в течение дополнительного срока, установленного продавцом, своего обязательства уплатить цену или принять поставку товара, или заявляет о том, что он не сделает этого в течение установленного таким образом срока.

Вторая ситуация - когда покупатель оплатил поставленный ему продавцом товар: продавец утрачивает право заявить о расторжении договора, если он не сделает этого: a) в отношении просрочки исполнения со стороны покупателя - до того как продавец узнал о состоявшемся исполнении; или b) в отношении любого другого нарушения договора помимо просрочки в исполнении - в течение разумного срока: i) после того как он узнал или должен был узнать о таком нарушении; или ii) после истечения дополнительного срока, установленного продавцом, или после того, как покупатель заявил, что не исполнит своих обязательств в течение такого дополнительного срока.

Если на основании договора покупатель должен определять форму, размеры или иные данные, характеризующие товар, и если он не составит такой спецификации либо в согласованный срок, либо в разумный срок после получения запроса от продавца, последний может без ущерба для любых других прав, которые он может иметь, сам составить эту спецификацию в соответствии с такими требованиями покупателя, которые могут быть известны продавцу.

Если продавец сам составляет спецификацию, он должен подробно информировать покупателя о ее содержании и установить разумный срок, в течение которого покупатель может составить иную спецификацию. Если после получения сообщения от продавца покупатель не сделает этого в установленный таким образом срок, спецификация, составленная продавцом, будет обязательной.

В отношении перехода риска случайной гибели или случайного повреждения товара Конвенция предусматривает, что, во-первых, утрата или повреждение товара после того, как риск перешел на покупателя, не освобождают его от обязанности уплатить цену, если только утрата или повреждение не были вызваны действиями или упущениями продавца, а вовторых, если договор купли - продажи предусматривает перевозку товара и продавец не обязан передать его в каком-либо определенном месте, риск переходит на покупателя, когда товар сдан первому перевозчику для передачи покупателю в соответствии с договором купли - продажи. Если продавец обязан сдать товар перевозчику в каком-либо определенном месте, риск не переходит на покупателя, пока товар не сдан перевозчику в этом месте, то обстоятельство, что продавец уполномочен задержать товарораспорядительные документы, не влияет на переход риска.

Особо отмечается, что риск не переходит на покупателя, пока товар четко не идентифицирован для целей данного договора путем маркировки, посредством отгрузочных документов, направленным покупателю извещением или иным образом.

Правило, касающееся распределения риска в отношении товара в пути, гласит, что покупатель принимает на себя риск в отношении товара, проданного во время его нахождения в пути, с момента сдачи товара перевозчику, который выдал документы, подтверждающие договор перевозки. Однако если в момент заключения договора купли - продажи продавец знал или должен был знать, что товар утрачен или поврежден, и он не сообщил об этом покупателю, такая утрата или повреждение находятся на риске продавца.

Риск переходит на покупателя, когда товар принимается им, или, если он не делает этого в положенный срок, с момента, когда товар предоставлен в его распоряжение и он допускает нарушение договора, не принимая поставки. Если, однако, покупатель обязан принять товар не в том месте, где находится коммерческое предприятие продавца, а в каком-либо ином месте, риск переходит, когда наступил срок поставки и покупатель осведомлен о том, что товар предоставлен в его распоряжение в этом месте; 3) если договор касается еще неидентифицированного товара, считается, что товар не предоставлен в распоряжение покупателя, пока он четко не идентифицирован для целей данного договора.

Конвенция устанавливает регулирование последствий предвидимого нарушения договора. Таким нарушением признается серьезный недостаток в способности стороны осуществить исполнение или в ее кредитоспособности; или ее поведения по подготовке исполнения или по осуществлению исполнения договора. При наличии указанных оснований сторона может приостановить исполнение своих обязательств, если после заключения договора становится видно, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств.

Если продавец уже отправил товар до того, как выявились указанные выше основания, он может воспрепятствовать передаче товара покупателю, даже если покупатель располагает документом, дающим ему право получить товар. Данное правило относится только к правам на товар в отношениях между покупателем и продавцом. Сторона, приостанавливающая исполнение, независимо от того, делается ли это до или после отправки товара, должна немедленно дать извещение об этом другой стороне и должна продолжить осуществление исполнения, если другая сторона предоставляет достаточные гарантии исполнения своих обязательств.

Если до установленной для исполнения договора даты становится ясно, что одна из сторон совершит существенное нарушение договора, другая сторона может заявить о его расторжении. На сторону, которая намерена заявить о расторжении договора, возлагается обязанность, если позволяет время, направить разумное извещение другой стороне, с тем чтобы дать ей возможность предоставить достаточные гарантии исполнения ею своих обязательств. Такое извещение не является необходимым, если другая сторона заявила, что она не будет исполнять своих обязательств.

Конвенция отдельно регламентирует правила об убытках, подлежащих возмещению при нарушении сторонами договорных обязательств. Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать.

Если договор расторгнут и если разумным образом и в разумный срок после расторжения покупатель купил товар взамен или продавец перепродал товар, сторона, требующая возмещения убытков, может взыскать разницу между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке, а также любые дополнительные убытки, которые соответствуют определению установленному Конвенцией.

Если договор расторгнут и если имеется текущая цена на данный товар, сторона, требующая возмещения ущерба, может, если она не осуществила соответствующую заменяющую закупку или перепродажи, потребовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, а также возмещения любых дополнительных убытков, которые могут быть взысканы в соответствии с положениями Конвенции. Однако, если сторона, требующая возмещения ущерба, расторгла договор после принятия товара, вместо текущей цены на момент расторжения договора применяется текущая цена на момент такого принятия. При этом текущей ценой является цена, преобладающая в месте, где должна быть осуществлена поставка, или, если в этом месте не существует текущей цены, цена в таком другом месте, которое служит разумной заменой, с учетом разницы в расходах по транспортировке товара.

Конвенция устанавливает правило о принятии стороной, ссылающейся на нарушение договора, мер, которые являются разумными при данных обстоятельствах, для уменьшения ущерба, включая упущенную выгоду, возникающего вследствие нарушения договора. Если такие меры не будут приняты, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены.

Если одна сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы в соответствии с Конвенцией.

Венская конвенция предусматривает, что сторона договора освобождается от ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. Если неисполнение стороной своего обязательства вызвано неисполнением третьим лицом, привлеченным ею для исполнения всего или части договора, эта сторона освобождается от ответственности только в том случае, если: a) она освобождается от ответственности на основании предыдущего пункта; и b) привлеченное ею лицо также было бы освобождено от ответственности, если бы положения указанного пункта были применены в отношении этого лица.

Сторона, которая не исполняет своего обязательства, должна дать извещение другой стороне о препятствии и его влиянии на ее способность осуществить исполнение. Если это извещение не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как об этом препятствии стало или должно было стать известно не исполняющей свое обязательство стороне, эта последняя сторона несет ответственность за убытки, являющиеся результатом того, что такое извещение получено не было. Никакая сторона не может ссылаться на неисполнение обязательства другой стороной в той мере, в какой это неисполнение вызвано действиями или упущениями первой стороны.

Расторжение договора освобождает обе стороны от их обязательств по договору при сохранении права на взыскание могущих подлежать возмещению убытков. Расторжение договора не затрагивает каких-либо положений договора, касающихся порядка разрешения споров или прав и обязательств сторон в случае его расторжения. Сторона, исполнившая договор полностью или частично, может потребовать от другой стороны возврата всего того, что было первой стороной поставлено или уплачено по договору. Если обе стороны обязаны осуществить возврат полученного, они должны сделать это одновременно.

Покупатель утрачивает право заявить о расторжении договора или потребовать от продавца замены товара, если для покупателя невозможно возвратить товар в том же по существу состоянии, в котором он его получил. Покупатель, который утратил право заявить о расторжении договора или потребовать от продавца замены товара, сохраняет право на все другие средства правовой защиты, предусмотренные договором и настоящей Конвенцией.

Если продавец обязан возвратить цену, он должен также уплатить проценты с нее, считая с даты уплаты цены. Покупатель должен передать продавцу весь доход, который покупатель получил от товара или его части: a) если он обязан возвратить товар полностью или частично; или b) если для него невозможно возвратить товар полностью или частично либо возвратить товар полностью или частично в том же по существу состоянии, в котором он получил его, но он, тем не менее, заявил о расторжении договора или потребовал от продавца замены товара.

Продавцу предоставлено право удерживать товар, пока его разумные расходы не будут компенсированы покупателем, в ситуации, когда покупатель допускает просрочку в принятии поставки или, в тех случаях, когда уплата цены и поставка товара должны быть произведены одновременно, если покупатель не уплачивает цены, а продавец либо еще владеет товаром, либо иным образом в состоянии контролировать распоряжение им. При этом на продавца возложена обязанность по принятию таких мер, которые являются разумными при данных обстоятельствах для сохранения товара.

Покупатель, получивший товар, в отношении которого он намерен осуществить право отказаться от него на основании договора или Конвенции, обязан принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах для сохранения товара. Он вправе удерживать товар, пока его разумные расходы не будут компенсированы продавцом.

Если товар, отправленный покупателю, был предоставлен в его распоряжение в месте назначения и он осуществляет право отказа от него, покупатель должен вступить во владение товаром за счет продавца при условии, что это может быть сделано без уплаты цены и без неразумных неудобств или неразумных расходов. Сторона, которая обязана принять меры для сохранения товара, может сдать его на склад третьего лица за счет другой стороны, если только связанные с этим расходы не являются неразумными.

Если другая сторона допустила неразумную задержку с вступлением во владение товаром, или с принятием его обратно, или с уплатой цены либо расходов по сохранению, при условии, что другой стороне было дано разумное извещение о намерении продать товар, сторона, обязанная принять меры для сохранения товара, может продать его любым надлежащим способом. В отношении скоропортящегося товара или товара, сохранение которого влечет за собой неразумные расходы, сторона, обязанная сохранять товар, должна принять разумные меры для его продажи. В пределах возможностей она должна дать извещение другой стороне о своем намерении осуществить продажу. Сторона, продающая товар, имеет право удержать из полученной от продажи выручки сумму, равную разумным расходам по сохранению и продаже товара. Остаток она должна передать другой стороне.

3.2. Применение правил ИНКОТЕРМС при заключении договоров международной куплипродажи

Большое значение в создании наиболее благоприятной правовой среды реализации деловых отношений имеет деятельность Международной торговой палаты, штаб-квартира которой находится в Париже. Созданная в 1919 г., Палата обозначила в качестве своей основной цели содействие бизнесу и последовательно проводит деятельность в этом направлении. Основным инструментом, обеспечивающим достижение указанной цели, является разработка рекомендаций для использования предпринимателями в договорной практике.

Первым документом, разработанным МТП и принятым в 1936 г., являются Правила толкования международных торговых терминов (Инкотермс). Слово "Инкотермс" представляет собой сокращенное наименование международных торговых терминов - International сommercial terms, а также избранного термина договора купли-продажи (а не договора перевозки, что важно различать).

Основной причиной разработки Инкотермс явились значительные различия торговых терминах, принятых в отдельных странах (и даже портах одной страны), а также различия по этому вопросу в законодательстве отдельных стран. Основной целью стандартизации в Инкотермс базисных условий поставки товара и четкое изложение отдельных обязанностей продавца и покупателя является обеспечение понимания и единообразного применения, общепризнанных и ясных всем коммерсантам ключевых понятий. Выявившиеся значительные расхождения обусловили проведение работы по их обобщению и разработке единых правил толкования, в результате чего в 1936 г. впервые появились ICC Rules for the Interpretation of Trade Terms - Incoterms - Правила МТП толкования международных торговых терминов - Инкотермс. Последующие редакции данного документа (1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000) отражали изменения в технике взаимоотношений сторон договора международной куплипродажи товаров, включая доставку и выполнение необходимых таможенных формальностей.

В июне 2001 г. на основании Закона РФ о торгово-промышленных палатах Правлением ТПП Российской Федерации постановлением от 28 июня 2001 г. № 117-13 (п. 4) ИНКОТЕРМС признан торговым обычаем, что имеет важное практическое значение для обеспечения определенности и предсказуемости его применения участниками международной купли-продажи товаров, а также участниками смежных международных контрактов. Это означает признание за ним на основании ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ значения одного из регуляторов имущественных отношений сторон.

Обоснованность применения торговых обычаев признается всеми авторитетными центрами международного коммерческого арбитража. В соответствии с ст. 28 (п. 3) Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. и § 13 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ - во всех случаях арбитраж (третейский суд) принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Арбитражный регламент Международного арбитражного суда МТП, являющегося одним из наиболее авторитетных международных арбитражных институтов, ежегодно рассматривающим многие сотни международных коммерческих споров, содержится аналогичное правило: во всех случаях состав арбитража принимает во внимание положения контракта и соответствующие торговые обычаи.

Инкотермс представляет собой свод правил толкования терминов поставки, называемых базисными условиями поставки товаров. С известной долей условности можно выделить две группы вопросов, по которым Инкотермс предлагается единообразное толкование: коммерческие и юридические. Наиболее важными коммерческими вопросами, урегулированными в Инкотермс, являются следующие семь: определение цены, которая непосредственно зависит от согласованного сторонами базисного условия поставки; распределение обязанностей сторон по перевозке и выполнению погрузо-разгрузочных работ; распределение обязанностей сторон по представлению отгрузочных, платежных и иных документов, а также необходимых извещений; распределение обязанностей сторон по страхованию товара, т.е. по обеспечению рисков, которым может быть подвергнут товар в период транспортировки; распределение обязанностей сторон по обеспечению надлежащей упаковки товара; распределение обязанностей сторон по осуществлению инспектирования товара; распределение обязанностей сторон по выполнению таможенных формальностей, необходимых для вывоза и ввоза.

Следовательно, выбор базисного условия поставки определяет цену, распределение между продавцом и покупателем расходов по доставке товара, а в конечном счете коммерческую эффективность сделки международной купли-продажи, так как и продавцу, и покупателю сразу становится ясен объем принимаемых каждым из них обязанностей.

Урегулированные Инкотермс юридические вопросы затрагивают следующие обязанности сторон: определение момента, когда продавец считается выполнившим свою основную по договору купли-продажи, на который товар с точки зрения условий договора международной купли-продажи должен соответствовать всем условиям договора (по количеству, качеству и иным характеристикам, определенным сторонами) в договоре); определение момента передачи (поставки) товара; определение момента перехода с продавца на покупателя риска случайной гибели или случайного повреждения товара; распределение обязанностей сторон по получению экспортных и импортных лицензий.

Инкотермс 2000 включает правила толкования тринадцати торговых терминов, которые разделены на четыре группы. Первая группа Е содержит один термин Ex Works (франко - завод), согласно которому продавец выполняет свою обязанность по передаче (поставке) товара покупателю в момент предоставления товара в распоряжение покупателя на своем предприятии (складе).

Вторая группа F содержит три термина: FCA - Free Carrier (франко перевозчик), FAS - Free alongside Ship (свободно вдоль борта судна в порту отгрузки), FOB - Free on Board (ссвободно на борту в порту отгрузки). Продавец считается выполнившим свою обязанность по передаче (поставке) товара покупателю с момента передачи его перевозчику в согласованном пункте или порту или с момента размещения товара вдоль борта судна.

Третья группа С содержит четыре термина: два из них предназначены для использования при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом: CFR - Cost and Freight (стоимость и фрахт до порта назначения), CIF - Cost, Insurance, Freight (стоимость, страхование, фрахт до порта назначения). Два других термина: CPT - Carriage paid to (перевозка оплачена до пункта назначения), CPT - Carriage and Insurance Paid to (пперевозка и страхование оплачены до пункта назначения) предназначены для использования при перевозке товара любым транспортом.

Четвертая группа D содержит пять терминов. Три из них могут быть использованы при перевозке товара любым видом транспорта: DAF - Delivered at Frontier (поставка на границе), DDU - Delivered Duty unpaid (поставка без оплаты пошлин до пункта назначения), DDP - Delivered Duty paid (поставка с оплатой пошлин до пункта назначения), два другие - при перевозке только морским или внутренним водным транспортом: DES - Delivered ex Ship, (поставка с судна в порту назначения), DEQ - Delivered ex Quay, (поставка с причала в порту назначения).

Использование отдельных терминов Инкотермс означает не только согласование сторонами перевозки товара на определенном виде транспорта, но и обусловливает получение покупателем от продавца различных по юридической силе перевозочных документов: при морской перевозке - по общему правилу это оборотный товарораспорядительный документ - коносамент, передача которого приравнивается к передаче товара, означает переход на покупателя права собственности (титула) на товар и позволяет ему до получения товара распорядиться им; при иных видах перевозки - это накладная, являющаяся товаросопроводительным документом, по котором товар может быть выдан только указанному в нем грузополучателю.

Еx Works (франко завод ... согласованное место) означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности по поставке, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя на своем предприятии (заводе, фабрике, складе и т.п.) без осуществления выполнения таможенных формальностей, необходимых для вывоза, и без погрузки товара на транспортное средство. Данный термин возлагает на продавца минимальные обязанности, и покупатель должен нести все расходы и риски в связи с принятием товара на предприятии продавца. Если стороны желают возложить на продавца ответственность за погрузку товара в месте отправки, а также все риски и расходы, связанные с такой погрузкой, то это делается путем соответствующего добавления в договор купли-продажи. Его не следует применять, если покупатель не в состоянии осуществить сам или обеспечить выполнение экспортных формальностей. В этом случае при согласии продавца на осуществление погрузки за свой счет и на свой риск целесообразно использовать термин FCA (франко перевозчик).

В связи с появлением контейнеризации и других способов подбора отдельных единиц груза в транспортную партию до прибытия перевозочного средства в Инкотермс 1980 был сформулирован термин FCA - Free Carrier (франко перевозчик). Первоначально этот термин назывался FRC.

Данный термин может быть использован вместо термина FOB, одного из самых старых коммерческих терминов, при этом происходит перемещение пункта сдачи товара от поручней судна на более близкий пункт, в котором товар передается перевозчику. Таким пунктом сдачи товара может быть либо контейнерный терминал, либо перевозочное средство, предназначенное для принятия товара после того, как он размещен в контейнерах или иным образом сгруппирован в единую транспортную отправку в месте нахождения продавца. При этом важно определить, кто несет ответственность за погрузку товара на поданное покупателем перевозочное средство и за его разгрузку с перевозочного средства продавца, использованного для подвоза товара в место, где осуществляется его передача перевозчику.

Согласование данного термина означает, что продавец в обусловленном сторонами месте осуществляет передачу указанному покупателем перевозчику товара, прошедшего таможенную очистку для вывоза. Выбор места передачи товара имеет значение в отношении обязательств по погрузке и разгрузке товара в этом месте: при осуществлении поставки в помещениях продавца он отвечает за погрузку товара; при осуществлении поставки в любом ином месте продавец не несет ответственности за разгрузку товара. Данный термин может быть использован при перевозке любым видом транспорта, включая смешанные перевозки. Под "перевозчиком" понимается любое лицо, которое на основании договора перевозки обязуется выполнить или обеспечить перевозку товара по железной дороге, автомобильным, воздушным, морским, внутренним водным транспортом или в смешанной перевозке. Если покупатель уполномочивает продавца поставить товар лицу, не являющемуся перевозчиком, продавец считается выполнившим свою обязанность по поставке товара с момента передачи его данному лицу.

Термин FAS - Free Alongside Ship (свободно вдоль борта судна, с указанием порта отгрузки), означает, что продавец считается выполнившим свое обязательство по поставке, когда товар размещен вдоль борта судна в согласованном порту отгрузки. Речь идет о том, что с этого момента покупатель должен нести все расходы и риски утраты или повреждения товара. По условиям FAS на продавца возлагается обязанность по выполнению таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара, что означает кардинальное изменение по сравнению с предыдущими редакциями Инкотермс, которые требовали от покупателя обеспечения выполнения таможенных формальностей, необходимых для вывоза. Если стороны желают возложить на покупателя таможенную очистку товара для вывоза, им следует добавить в договоре купли-продажи ясную формулировку.

FOB - Free on board (свободно на борту согласованный порт отгрузки) означает, что продавец выполняет поставку с момента перехода товара через борт судна в поименованном порту отгрузки. С этого момента покупатель несет все риски утраты или повреждения товара. Согласно термину FOB от продавца требуется выполнение таможенных формальностей, необходимых для вывоза. Данный термин может быть использован только при перевозке морским или внутренним водным транспортом. Если стороны не намерены осуществлять передачу товара через поручни судна, следует использовать термин FCA.

Данный термин может быть использован только при морской перевозке или при перевозке внутренним водным транспортом.

CFR - Cost and Freight (стоимость и фрахт до согласованного порта назначения) означает, что продавец осуществляет поставку с момента перехода товара через поручни судна в порту отгрузки. Продавец обязан оплатить все расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в согласованный порт назначения. Однако риск случайной гибели или случайного повреждения товара, а также любые дополнительные расходы, возникающие вследствие событий, имевших место после передачи товара, переносятся с продавца на покупателя. Согласно термину CFR на продавца возлагается выполнение таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара. Данный термин предназначен для использования только, когда товар доставляется посредством морской перевозки или при перевозке внутренним водным транспортом.

CIF - Cost, Insurance and Freight (стоимость, страхование и фрахт до согласованного порта назначения) означает, что продавец осуществляет поставку с момента перехода товара через поручни судна в порту отгрузки. Продавец обязан оплатить все расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в согласованный порт назначения. Риск случайной гибели или случайного повреждения товара, а также любые дополнительные расходы, возникающие вследствие событий, имевших место после передачи товара, переносятся с продавца на покупателя. Согласно термину CIF продавец также обязан обеспечить морское страхование товара от риска покупателя в связи со случайной гибелью или случайным повреждением товара во время перевозки. Следовательно, продавец заключает договор страхования и выплачивает страховую премию. Покупатель должен принять к сведению, что согласно условиям CIF от продавца требуется лишь обеспечение страхования на условиях минимального покрытия. При намерении покупателя обеспечить защиту путем получения более широкого покрытия ему целесообразно либо в определенной форме договориться об этом с продавцом либо за свой счет осуществить дополнительное страхование. Согласно термину CIF на продавца возлагается выполнение таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара. Данный термин может быть использован только при морской перевозке или при перевозке внутренним водным транспортом.

СPT - Carriage Paid To... (перевозка оплачена до согласованного пункта назначения) .

СPT означает, что продавец осуществляет передачу товара названному им перевозчику, а также оплачивает стоимость перевозки, необходимой для доставки товара до согласованного пункта назначения. Покупатель несет все риски и дополнительные расходы, возникающие после передачи товара. Под словом "перевозчик" понимается любое лицо, которое согласно договору перевозки обязуется осуществить или организовать перевозку железнодорожным или автомобильным транспортом, морским или воздушным путем, по внутренним водным линиям или путем смешанной перевозки.

При осуществлении транспортировки несколькими последовательными перевозчиками в согласованном направлении риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит с момента передачи товара в распоряжение первого перевозчика. Согласно термину СРТ на продавца возлагается выполнение таможенных формальностей, необходимых при вывозе товара. Данный термин может применяться для перевозки товара любым видом транспорта, включая смешанные перевозки.

CIP - Carriage and Insurance Paid to (перевозка и страхование оплачены до согласованного пункта назначения) означает, что продавец осуществляет передачу товара номинированному им перевозчику и в дополнение к этому оплачивает стоимость перевозки, необходимой для доставки товара до согласованного пункта назначения. Покупатель несет все риски и дополнительные расходы, возникающие после передачи товара.

Согласно термину CIP продавец обязан обеспечить страхование товара от риска покупателя в связи со случайной гибелью или случайным повреждением товара во время перевозки. Следовательно, продавец заключает договор страхования и выплачивает страховую премию. Покупатель должен принять к сведению, что по условиям CIP от продавца требуется лишь обеспечение страхования на условиях минимального покрытия. При намерении покупателя иметь большее покрытие, то он должен договориться об этом с продавцом либо самостоятельно заключить договор страхования на сумму, превышающую размер минимального покрытия.

Под словом "перевозчик" понимается лицо, которое согласно договору перевозки обязуется осуществить или организовать перевозку любым видом транспорта. При осуществлении транспортировки несколькими последовательными перевозчиками в согласованном направлении риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит с момента передачи товара в распоряжение первого перевозчика. По условиям CIP на продавца возлагается выполнение таможенных формальностей, необходимых при вывозе товара. Данный термин может применяться для перевозки товара различными видами транспорта, включая смешанные перевозки.

Delivered at Frontier DAF, Поставка на границе, с указанием пункта означает, что продавец осуществляет поставку товара с момента предоставления его в распоряжение покупателя неразгруженным на прибывшем транспортном средстве, прошедшего таможенную очистку, необходимую для вывоза товара, но не прошедшего таможенную очистку, необходимую для ввоза товара, в согласованном пункте или месте на границе, однако до поступления на таможенную границу соседней страны. Под термином "граница" понимается любая граница, включая границу страны вывоза. Поэтому в данном условии важно точно определить соответствующую границу путем указания на конкретный пункт или место. Если стороны намерены возложить на продавца ответственность за разгрузку товара с прибывшего перевозочного средства и связанные с этим риски, а также расходы по проведению разгрузочных операций, то это должно быть четко выражено путем добавления соответствующего пункта в договор купли-продажи.

Данный термин может быть использован независимо от способа транспортировки, когда передача товара осуществляется на сухопутной границе. Если передача товара происходит в порту назначения с борта судна или с причала, целесообразно использовать термин DES или DEQ.

Delivered Ex Ship DES, Поставка с судна с указанием порта назначения означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности по поставке товара с момента предоставления его в распоряжениепокупателя на борту судна в согласованном порту назначения и неочищенным от таможенных пошлин, необходимых для ввоза товара. Все расходы и риски, связанные с доставкой товара в согласованный порт назначения, но до его разгрузки, несет продавец. При намерении сторон возложить на продавца расходы по проведению разгрузочных операций и связанные с этим риски целесообразно использовать термин DEQ. Данный термин может применяться только при перевозке товара морским, внутренним водным транспортом или путем смешанной перевозки при доставке товара в порт назначения на судне.

DEQ - Delivered Ex Quay (поставка с причала с указанием порта назначения) означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности по поставке товара с момента предоставления его в распоряжение покупателя на причале (пристани) в согласованном порту назначения и неочищенным от таможенных пошлин, необходимых для ввоза товара. Все расходы и риски, связанные с доставкой товара в согласованный порт назначения и его разгрузкой на причал (пристань), несет продавец. Согласно термину DEQ на покупателя возлагается выполнение таможенных формальностей, необходимых для ввоза товара, а также оплата выполнения всех формальностей, сборов, налогов и иных расходов, взимаемых при ввозе товара. Это принципиальное изменение по сравнению с предыдущими редакциями Инкотермс, согласно которым выполнение таможенных формальностей, необходимых для ввоза товара, возлагалось на продавца.

Если стороны намерены включить в обязанности продавца полную или частичную оплату расходов, взимаемых при ввозе товара, то это должно быть в ясной форме выражено путем добавления соответствующего пункта в договор купли-продажи.

Данный термин может использоваться только при перевозке товара морским, внутренним водным транспортом или в смешанной перевозке, если его разгрузка на причал (пристань) в порту назначения производится с судна. Если стороны намерены возложить на продавца ответственность за расходы по перемещению товара с причала в иное место (склад, терминал, станцию и т.п.) в/или за пределами порта, должны быть использованы термины DDU или DDP.

Delivered duty unpaid DDU, Поставка без оплаты пошлин с указанием места назначения означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности с момента предоставления покупателю товара, не очищенного от таможенных пошлин, необходимых для ввоза товара, и не разгруженным с перевозочного средства, прибывшего в согласованный пункт назначения. На продавца возлагаются все расходы и риски, связанные с передачей товара, а также оплата, если потребуется, иных сборов - "any duty" (сюда входит ответственность за выполнение таможенных формальностей и за риски, которые могут возникнуть в этот период, а также оплата таможенных пошлин, налогов и иных сборов), взимаемых при ввозе товара в страну назначения. На покупателя возлагаются сборы, расходы и риски, связанные с несвоевременным выполнением им таможенных формальностей, необходимых при ввозе товара.

При намерении сторон включить в обязанности продавца выполнение таможенных формальностей и возмещение всех связанных с этим расходов и несение возникающих при этом рисков, а также оплату некоторых расходов, взимаемых при ввозе товара это должно быть выражено в ясной форме путем добавления соответствующего пункта в договор куплипродажи. Данный термин может быть использован независимо от способа перевозки, однако если передача товара имеет место в порту назначения на борту судна или на причале (пристани), следует использовать термины DES и DEQ.

DDP - Delivered duty paid (поставка с оплатой пошлин до указанного места назначения) означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности с момента предоставления покупателю товара, очищенного от таможенных пошлин, необходимых для ввоза, и неразгруженным с перевозочного средства, прибывшего в согласованный пункт назначения. На продавца возлагаются все расходы и риски, связанные с такой передачей товара, включая оплату, если потребуется, иных сборов - any "duty" (сюда входит ответственность за выполнение таможенных формальностей и за риски, которые могут возникнуть в этот период, а также оплата таможенных пошлин, налогов и иных сборов), взимаемых при ввозе товара в страну назначения. На продавца по термину EXW возлагаются минимальные обязанности, по термину DDP - максимальные.

Данный термин не может использоваться, если продавец прямо или косвенно не может обеспечить получение импортной лицензии. При намерении сторон исключить из обязанностей продавца оплату некоторых расходов, взимаемых при ввозе товара (например, НДС), это должно быть ясно выражено путем соответствующего добавления в договор купли-продажи.

Если стороны намерены возложить на покупателя все риски и возмещение всех расходов, связанных с выполнением таможенных формальностей, необходимых при ввозе товара, целесообразно использовать термин DDU. Данный термин может применяться независимо от способа перевозки товара, однако, если его передача в порту назначения производится на судне или на причале (пристани), следует использовать термины DES или DEQ.

ГЛАВА IV.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПО ТОРГОВОМУ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВУ И АГЕНТСТВУ

4.1. Правовые формы представительства

Общие правила о представительстве содержатся в ст.182 ГК РФ. Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Таким образом, закон выделяет три основания возникновения отношений представительства, из которых для внешнеэкономического оборота наибольшее значение имеют первые два основания.

Не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и т.п.), а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок.

Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства. Не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично, а равно других сделок, указанных в законе (ч.3 и 4 ст.182 ГК РФ). Общее правило о последствиях заключения сделки неуполномоченным лицом содержится в ст.183 ГК РФ. Его существо состоит в следующем. При отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Впервые в отечественном законодательстве получила урегулирование деятельность коммерческого представителя. Это отражает движение к рыночной экономике, поскольку появился слой лиц, которые данную сферу деятельности выбрали в качестве своей основной. Таковым согласно ст. 184 ГК РФ признается лицо, которое постоянно и независимо выступает от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Одновременное коммерческое представительство различных сторон сделки допускается с согласия этих сторон, а также в других случаях, предусмотренных законом.

При осуществлении такого рода деятельности коммерческий представитель обязан выполнять данное ему поручение с заботливостью обычного предпринимателя. Коммерческий представитель может потребовать уплаты обусловленного вознаграждения и возмещения понесенных в связи с исполнением поручения расходов от обеих сторон договора в соответствующей пропорции, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

Коммерческое представительство осуществляется на основе договора, заключенного в письменной форме и содержащего указания на полномочия представителя, а при отсутствии таких указаний - также и доверенности. Таким образом, объем полномочий коммерческого представителя определяется самими сторонами в зависимости от характера их отношений, степени взаимного доверия и объема полномочий, возлагаемых на коммерческого представителя. Практически важная для всех видов прямого представительства, включая коммерческое представительство, новелла ст.183 ГК РФ о последствиях совершения представителем сделки с превышением полномочий или без полномочий заслуживает отдельного упоминания. Общий, и ранее зафиксированный в ГК РСФСР 1964 г. принцип о том, что заключение сделки без полномочий не порождает для принципала никаких вытекающих из нее прав и обязанностей без его последующего одобрения, дополнен правилом, имеющим целью защиту в подобных случаях интересов как принципала, так и третьих лиц, с которыми агент заключил такую сделку: при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (принципал, представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Из этого следует, что и представителю (агенту) во избежание принятия на себя излишних обязательств, и представляемому (принципалу) во избежание встречи в качестве контрагента по сделке совершенно иного, нежели принципал, лица, обладающего зачастую меньшими экономическими возможностями, следует тщательно относиться к выявлению реальных полномочий и возможностей всех участников сделки.

По правовой природе коммерческое представительство представляет организационный договор, которым продавец, выступающий принципалом, и коммерческий представитель - агент (если речь идет об экспортном направлении) договариваются об основных принципах их внутренних взаимоотношений (договорные товары, договорная территория, объем функций, осуществляемых агентом в интересах принципала, порядок исчисления и уплаты его вознаграждения, иные условия в зависимости от вида представительства).

4.2. Договор поручения

Договор поручения относится к прямому представительству, вследствие чего именно у доверится непосредственно возникают права и обязанности в отношении тех лиц, с которыми поверенный проводил переговоры и заключал внешнеэкономические контракты от имени и поручению доверителя.

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (ст. 971 ГК РФ).

Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания.

Если по правилам ГК РСФСР 1964 г. договор поручения презюмировался безвозмездным, то действующий ГК РФ в ст. 972 предусматривает три варианта возможной уплаты поверенному вознаграждения: во-первых, если это предусмотрено законом, во-вторых, иными правовыми актами, в-третьих - договором поручения.

Отдельное диспозитивное правило указанной статьи ГК РФ предусматривает: что при осуществлении данного договора обеими сторонами или одной из них в ходе предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном договоре поручения условия о размере вознаграждения или о порядке его уплаты вознаграждение уплачивается после исполнения поручения в размере, в котором оно обычно уплачивается в сравнимых обстоятельствах за аналогичные услуги.

В качестве обеспечения исполнения доверителем обязательства по уплате вознаграждения поверенному, действующему в качестве коммерческого представителя, последнему предоставлено право в соответствии со ст. 359 ГК РФ удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения.

Таким образом, при согласовании размера вознаграждения в договоре его участникам ясно, в каком размере и в каком порядке должно исчисляться и уплачиваться вознаграждение поверенному. При отсутствии в возмездном договоре такого условия у поверенного имеется две возможности получения вознаграждения: во-первых, представить доверителю счет с указанием размера вознаграждения, как указано в ст.972 ГК РФ; во-вторых, осуществить удержание находящихся у него вещей и из их стоимости получить удовлетворение своего требования по правилам ст.359 ГК РФ.

Поверенный, как предусмотрено в ст.973 ГК РФ обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными. Поверенный вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя и поверенный не мог предварительно запросить доверителя либо не получил в разумный срок ответа на свой запрос. Поверенный обязан уведомить доверителя о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным. Поверенному, действующему в качестве коммерческого представителя, может быть предоставлено доверителем право отступать в интересах доверителя от его указаний без предварительного запроса об этом. В этом случае коммерческий представитель обязан в разумный срок уведомить доверителя о допущенных отступлениях, если иное не предусмотрено договором поручения.

Весьма подробно ст.974 ГК РФ определяет обязанности сторон данного договора: в обязанности поверенного входит следующее:

* лично исполнять данное ему поручение, за исключением случаев передоверия. Поверенный вправе передать исполнение поручения другому лицу (заместителю), если он уполномочен на это доверенностью либо вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность и на условиях, предусмотренных ст.187 ГК РФ. Доверитель вправе отвести заместителя, избранного поверенным. Если возможный заместитель поверенного поименован в договоре поручения, поверенный не отвечает ни за его выбор, ни за ведение им дел. Если право поверенного передать исполнение поручения другому лицу в договоре не предусмотрено либо предусмотрено, но заместитель в нем не поименован, поверенный отвечает за выбор заместителя (ст.976 ГК РФ);

* сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения;

* передавать доверителю без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения;

* во исполнение поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения без промедления возвратить доверителю доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения.

Основные обязанности доверителя определены в ст.975 ГК РФ:

* выдать поверенному доверенность (доверенности) на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения, за исключением случаев, когда полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель;

* если иное не предусмотрено договором: а) возмещать поверенному понесенные издержки; б) обеспечивать поверенного средствами, необходимыми дляисполнения поручения;

* без промедления принять от поверенного все исполненное им в соответствии с договором поручения;

* уплатить поверенному вознаграждение, если договор поручения является возмездным.

Основания прекращения договора поручения предусмотрены статьей ст.977 ГК РФ. К ним относятся: отмена поручения доверителем; и отказ поверенного.

При этом доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него во всякое время. Соглашение об отказе от этого права ничтожно. Сторона, отказывающаяся от договора поручения, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя, должна уведомить другую сторону о прекращении договора не позднее, чем за тридцать дней, если договором не предусмотрен более длительный срок. При реорганизации юридического лица, являющегося коммерческим представителем, доверитель вправе отменить поручение без такого предварительного уведомления.

Если договор прекращен до того, как поручение исполнено поверенным полностью, доверитель обязан возместить поверенному понесенные при исполнении поручения издержки, а когда поверенному причиталось вознаграждение, также уплатить ему вознаграждение соразмерно выполненной им работе. Данное правило ст.978 ГК РФ не применяется к исполнению поверенным поручения после того, как он узнал или должен был узнать о прекращении поручения.

Отмена доверителем поручения не является основанием для возмещения убытков, причиненных поверенному прекращением договора поручения, за исключением случаев прекращения договора, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя.

Отказ поверенного от исполнения поручения доверителя не является основанием для возмещения убытков, причиненных доверителю прекращением договора поручения, за исключением случаев отказа поверенного в условиях, когда доверитель лишен возможности иначе обеспечить свои интересы, а также отказа от исполнения договора, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя. Другим основание прекращения договора поручения является смерть доверителя или поверенного, признание коголибо из них недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим. В случае смерти поверенного его наследники обязаны известить доверителя о прекращении договора поручения и принять меры, необходимые для охраны имущества доверителя, в частности сохранить его вещи и документы, и затем передать это имущество доверителю. Такая же обязанность лежит на ликвидаторе юридического лица, являющегося поверенным (ст.979 ГК РФ).

В коммерческом представительстве и в отношениях поручения можно выделить два направления: внутренние отношения между указанными лицами и внешние отношения - возникающие у коммерческого представителя или у поверенного с третьими лицами. Естественно, что внутренние отношения принципала и агент, зафиксированные в договоре о коммерческом представительстве или в договоре поручения, вряд ли будут предъявлены третьим лицам, поскольку их содержание, как правило, представляет коммерческую тайну сторон, поэтому объем полномочий агента по отношению к третьим лицам определяется полномочиями или доверенностью, выдаваемой принципалом агенту.

Согласно коллизионной норме ч.2 ст.1217 ГК РФ срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где выдана доверенность. Правовые нормы о доверенности содержатся в главе 10 ГК РФ. Доверенностью, согласно ст.185 ГК РФ, признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. По общему правилу доверенность оформляется в простой письменной форме, однако на совершение сделок, требующих нотариальной формы, доверенность также должна быть нотариально удостоверена. Поскольку для внешнеэкономических сделок, совершаемых отечественными организациями независимо от места подписания (п.2 ст.1209 ГК РФ) установлена обязательная письменная форма, поэтому и доверенность на их подписание оформляется в письменной форме.

Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Максимальный срок доверенности составляет три года; если в доверенности срок не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения. Доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна. Из этого правила имеется одно исключение: удостоверенная нотариусом доверенность, предназначенная для совершения действий за границей и не содержащая указание о сроке ее действия, сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшим доверенность (ст.186 ГК РФ).

Хотя по общему правилу ст.187 ГК РФ лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Передоверие допускается только в двух прямо предусмотренных в ГК случаях: во-первых, если оно уполномочено на это доверенностью, во-вторых, вынуждено к этому силою обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность. Доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена (кроме случаев, предусмотренных п.4 ст.185 ГК РФ). Срок действия доверенности, выданной в порядке передоверия, не может превышать срока действия доверенности, на основании которой она выдана.

При этом передавший полномочия другому лицу должен известить об этом выдавшего доверенность и сообщить ему необходимые сведения о лице, которому переданы полномочия. Неисполнение этой обязанности возлагает на передавшего полномочия ответственность за действия лица, которому он передал полномочия, как за свои собственные.

Лицо, выдавшее доверенность, может во всякое время отменить доверенность или передоверие, а лицо, которому доверенность выдана, - отказаться от нее. Соглашение об отказе от этих прав ничтожно (ст.188 ГК РФ).

В ст.188 ГК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований прекращения доверенности, шесть из которых могут встретиться в международном коммерческом обороте. К ним относятся: истечение срока доверенности; отмена доверенности лицом, выдавшим ее; отказ лица, которому выдана доверенность; прекращение юридического лица, от имени которого выдана доверенность; прекращение юридического лица, которому выдана доверенность; смерть гражданина, которому выдана доверенность, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим. С прекращением доверенности теряет силу передоверие.

Аналогично ситуации с передоверием, лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана, а также известных ему третьих лиц, для представительства перед которыми дана доверенность. Такая же обязанность возлагается на правопреемников лица, выдавшего доверенность, в случаях ее прекращения по основаниям, предусмотренным в ст.188 ГК РФ.

Однако права и обязанности, возникшие в результате действий лица, которому выдана доверенность до того, как это лицо узнало или должно было узнать оее прекращении, сохраняют силу для выдавшего доверенность и его правопреемников в отношении третьих лиц. Это правило не применяется, если третье лицо знало или должно было знать, что действие доверенности прекратилось (ст.189 ГК РФ).

При прекращении доверенности лицо, которому она выдана, или его правопреемники обязаны немедленно вернуть доверенность.

При разрешении споров, связанных с договорами поручения, комиссии и др., суд или международный коммерческий арбитраж исходит не из наименования заключенного сторонами договора, а из существа отношений между ними.

4.3. Договоры комиссии и консигнации

Ко второму виду представительства - косвенному - относится весьма подробно регулированный действующим ГК РФ договор комиссии. Подобное внимание законодателя к данному виду договоров можно объяснить несколькими факторами: распространенностью их и во внутреннем, и во внешнеэкономическом обороте, возникновением в их рамках более сложных, нежели при отношениях представительства, договорных связей, и, пожалуй, самое главное, тем, что поскольку комитент остается собственником товара (услуги), а комиссионер получает право распоряжения товаром, ему не принадлежащим, четкое регламентирование их взаимоотношений, а также последствий их деятельности для третьих лиц, приобретает особое значение.

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст.990 ГК РФ). Новым является правило о том, что данный договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства, с условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии. При этом права и обязанности возникают у комиссионера, даже если комитент и был назван в сделке и вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Согласно ст.992 ГК РФ принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями последнего, а при отсутствии в договоре таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Комиссионер вправе отступить от указаний комитента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответа на свой запрос (ст.995 ГК РФ). Комиссионер обязан уведомить комитента о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным.

Комиссионеру, действующему в качестве предпринимателя, может быть предоставлено комитентом право отступать от его указаний без предварительного запроса. В этом случае комиссионер обязан в разумный срок уведомить комитента о допущенных отступлениях, если иное не предусмотрено договором комиссии.

В случае, если комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, ст.992 ГК РФ содержит диспозитивное правило о том, что дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Если комиссионер продал имущество по цене ниже согласованной с комитентом, то, согласно ст.995 ГК РФ он обязан возместить последнему разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. В случае, когда комиссионер был обязан предварительно запросить комитента, комиссионер должен также доказать, что он не имел возможности получить предварительное согласие комитента на отступление от его указаний. Если комиссионер купил имущество по цене выше согласованной с комитентом, комитент, не желающий принять такую поставку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок по получении от него извещения о заключении сделки с третьим лицом. В противном случае сделка признается принятой комитентом. Если комиссионер сообщил, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент не вправе отказаться от заключенной для него сделки (ст.995 ГК РФ).

Комиссионер вправе в соответствии с правилами о прекращении обязательств зачетом удержать причитающиеся ему по договору суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента. Однако кредиторы комитента, пользующиеся в отношении очередности удовлетворения их требований преимуществом перед залогодержателями, не лишаются права на удовлетворение этих требований из удержанных комиссионером сумм (ст.997 ГК РФ). Ст.996 ГК России предоставляет комиссионеру в обеспечение своих требований по договору комиссии право удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом. В случае объявления комитентом несостоятельным (банкротом) указанное право комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости вещей, которые он удерживал, удовлетворяются в соответствии с правилами об удовлетворении требований за счет удерживаемого имущества наравне с требованиями, обеспеченными залогом.

Вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются, согласно ст.996 ГК РФ, собственностью последнего. В соответствии со ст.998 ГК России комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента. Если при приеме комиссионером имущества, присланного комитентом либо поступившего к комиссионеру для комитента, в этом имуществе окажутся повреждения или недостача, которые могут быть замечены при наружном осмотре, а также в случае причинения кем-либо ущерба имуществу комитента, находящемуся у комиссионера, комиссионер обязан принять меры по охране прав комитента, собрать необходимые доказательства и обо всем без промедления сообщить комитенту. Комиссионер, не застраховавший находящееся у него имущество комитента, отвечает за это лишь в случаях, когда комитент предписал ему застраховать имущество за счет комитента либо страхование этого имущества комиссионером предусмотрено договором комиссии или обычаями делового оборота.

Если иное не предусмотрено договором комиссии, то, на основании ст.994 ГК РФ комиссионер вправе в целях исполнения этого договора заключить договор субкомиссии с другим лицом, оставаясь при этом ответственным за действия субкомиссионера перед комитентом. По данному договору комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента. До прекращения договора комиссии комитент не вправе без согласия комиссионера вступать в непосредственные отношения с субкомиссионером, если иное не предусмотрено договором комиссии.

По исполнении поручения комиссионер, следуя правилу ст.999 ГК РФ, обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае приотсутствии иногосоглашения отчет считается принятым.

Особый характер косвенного представительства, возникающего при договоре комиссии, определяет и специфичную конструкцию ответственности комиссионера, как бы разделяя ее в зависимости от его поведения и влияния его на заключенную комиссионером сделку: одни последствия наступают при нарушении комиссионером принятых на себя по договору комиссии обязательств перед комитентом (в этом случае действуют общие правила об ответственности должника, сформулированные в ст.401 ГК РФ по-разному в зависимости от предпринимательского и иного характера отношений сторон), и иные последствия наступают в случае нарушения заключенного комиссионером для комитента договора с третьим лицом участником такой сделки: ст.993 ГК РФ освобождает комиссионера от ответственности за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица, либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования. Такая уступка прав осуществляется независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку. Это, однако, не освобождает комиссионера от ответственности перед третьим лицом в связи с уступкой права в нарушение соглашения о ее запрете или ограничении.

К обязанностям комитента, согласно правилам ст.1000 ГК РФ относятся следующие: принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии; осмотреть имущество, приобретенное для него комиссионером, и известить последнего о недостатках, обнаруженных в этом имуществе; освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения; уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и порядке, установленном в договоре комиссии (ст.991 ГК РФ).

Если размер вознаграждения или порядок его уплаты не определены в договоре и размер вознаграждения не может быть определен исходя из его условий, вознаграждение уплачивается после исполнения договора комиссии в размере, в котором оно обычно выплачивается при сравнимых обстоятельствах за аналогичные услуги. В том случае, если договор комиссии не был исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов.

Кроме того, согласно ст.1001 ГК РФ комитент обязан уплатить дополнительное вознаграждение за делькредере и возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы. Комиссионер, однако, не имеет права на возмещение расходов на хранение находящегося у него имущества комитента, если в законе или в договоре комиссии не установлено иное.

Основания прекращения договора комиссии определены в ст.1002 ГК РФ. К ним относятся:

1. Отказ комитента от исполнения договора. По правилам ст.1003 ГК РФ комитент вправе отказаться от договора в любое время, отменив данное комиссионеру поручение. Комиссионер в этом случае вправе требовать возмещения убытков, вызванных отменой поручения. В случае, когда договор комиссии заключен без указания срока его действия, комитент должен уведомить комиссионера о прекращении договора не позднее, чем за тридцать дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором. В этом случае комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также возместить ему понесенные до прекращения договора расходы. Комитент обязан в срок, установленный договором комиссии, а если такой срок не установлен, незамедлительно распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом. Если комитент не выполнит эту обязанность, комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене;

2. Отказ комиссионера от исполнения договора в случаях, предусмотренных законом или договором. По общему диспозитивному правилу ст.1004 ГК РФ комиссионер не вправе отказаться от исполнения договора, за исключением случая, когда договор заключен без указания срока его действия. В этом случае комиссионер должен уведомить комитента о прекращении договора не позднее, чем за тридцать дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором. Комиссионер обязан принять меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества комитента.

Комитент должен распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом в течение пятнадцати дней со дня получения уведомления об отказе комиссионера исполнить поручение, если договором комиссии не установлен иной срок. При невыполнении им этой обязанности комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене. Если договором комиссии не предусмотрено иное, комиссионер, отказавшийся от исполнения поручения, сохраняет право на комиссионное вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также на возмещение понесенных им до этого момента расходов.

Другими основаниями прекращения договора комиссии являются признание индивидуального предпринимателя, являющегося комиссионером, несостоятельным (банкротом). В этом случае права и обязанности комиссионера по сделкам, заключенным им для комитента во исполнение указаний последнего, переходят к комитенту; а также смерть комиссионера, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Договор консигнации специально не регулируется ни российским гражданским законодательством, ни гражданским или торговым законодательством большинства других стран, поэтому возникающие в связи с ним правоотношения сторон регламентируются по аналогии с правилами о договоре комиссии.

По договору консигнации одна сторона (консигнатор) принимает на себя обязанность за вознаграждение в течение определенного времени (срок консигнации) продавать от своего имени, но за счет другой стороны (консигнанта) товары, переданные ему консигнантом. Данный договор заключается, как правило, на длительный срок (3 - 5 лет), причем обычно предусматривается его автоматическое продление. В зависимости от условий передачи товара на такой склад, договорная практика различает консигнацию возвратную (с возвратом консигнанту товара по окончании срока консигнации) и безвозвратную, по особому также строятся взаимоотношения сторон в связи о вознаграждением консигнатору. Помимо срока действия договора стороны согласовывают также сроки консигнации, то есть периоды времени, в течение которых каждая конкретная партия товаров должна быть реализована. Этот срок обычно колеблется от 3 до 24 месяцев.

Также как и в договоре комиссии, основная обязанность консигнатора состоит в том, чтобы выполнить поручение консигнанта в соответствии с его указаниями относительно условий продажи, и в первую очередь в отношении цен. При отсутствии в договоре других условий консигнатор может по своему усмотрению продавать переданные на консигнацию товары по более высоким ценам, что будет для него особенно выгодно в тех случаях, когда вознаграждение консигнатора устанавливается в виде разницы в цене. В договорах обычно предусматривается право консигнанта в течение срока консигнации изменять установленные цены.

Так же каки комиссионер подоговору комиссии, консигнатор обязан приниматьвсе необходимые меры для того, чтобы покупатели своевременно выполняли свои обязательства, связанные с оплатой купленных товаров. После получения платежей от покупателей консигнатор обязан перевести все полученное консигнанту.

Другой обязанностью консигнатора является обязанность хранить товары за свой счет до момента их продажи. Поэтому он несет все расходы, связанные с содержанием помещения для хранения товаров. На консигнатора обычно возлагается также обязанность рекламировать товары консигнанта, согласовывая предварительно с ним все рекламные материалы. Консигнатор несет также все расходы, связанные с получением импортных лицензий, также уплачивает все налоги, сборы и пошлины, подлежащие уплате на территории его страны.

Важное значение имеет распределение транспортных и других расходов, в частности, когда консигнатор не сумел реализовать в течение срока консигнации поставленные товары. Наиболее распространенным в практике является условие, согласно которому консигнатор несет транспортные расходы в пределах своей страны. После этого все расходы, связанные с возвращением товара, несет консигнант.

Договор консигнации может содержать условие, согласно которому консигнатор обязуется по истечении срока консигнации оставить переданный ему товар у себя и оплатить его стоимость. В этом случае в момент истечения срока консигнации отношения по договору трансформируются в отношения по договору купли-продажи.

В обязанности консигнатора входит направление периодически консигнанту отчетов о своей деятельности, что обычно происходит одновременно с переводом причитающихся консигнанту сумм. Он обязан предоставлять консигнанту возможность посещать в любое время консигнационный склад для проверки состояния хранящихся там товаров, ознакомления со складской документацией и для проведения технических консультаций.

Консигнант, по общему правилу, соглашается держать на складе консигнатора определенное количество товара, и в случае снижения этого количества ниже установленного в договоре минимума консигнант обязан в установленные в договоре сроки восполнить недостающее количество.

Основной обязанностью консигнанта является выплата вознаграждения консигнатору. По общему правилу оно выплачивается в виде определенного процента от стоимости переданного товара. При определенных условиях у консигнатора может возникнуть право на дополнительное вознаграждение, в частности, при превышении цен, когда в договоре консигнации установлены минимальные продажные цены, а также и в том случае, когда ему удастся продать поставленный на консигнацию товар без завоза на склад. Сумма вознаграждения может определяться также в виде разницы между ценой, по которой консигнант поставляет товары консигнатору, и той ценой, по которой последний продает товары третьим лицам.

По условиям договора консигнации обычно устанавливается, что консигнатор не имеет права производить какие-либо удержания в обеспечение своих требований к консигнанту.

Вопрос о праве собственности на товары, переданные на консигнацию, в принципе решаются также, как и в отношении договора комиссии: товары, переданные консигнатору, остаются собственностью консигнанта до момента продажи.

С вступлением в силу с 1 марта 1996 г. части второй ГК РФ в отечественном праве появилось два новых вида договоров, также направленных на использование услуг третьих лиц для продвижения товара на рынок: агентирование и коммерческая концессия (главы 52 и 54 ГК РФ).

4.4. Договор агентирования

Данный договор представляет собой, с одной стороны, сочетание договоров поручения и комиссии, а с другой стороны - определенное сближение с позициями англо-американского права. По данному договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала. В этом состоит важное отличие данного договора от выделенных ранее договоров поручения (глава 49 ГК РФ) и комиссии (глава 51 ГК РФ) и в зависимости от того, в каком качестве и с какими полномочиями предстает агент перед третьими лицами, к данному договору применяются соответствующие правила той или иной из поименованных глав ГК (в том, что не противоречит существу агентского договора и положениям главы 52 ГК РФ). По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала (ст.1005 ГК РФ).

Другим важным отличием договора агентирования является возможность включения в договор территориальных ограничений прав принципала и агента (ст.1007 ГК РФ), что является новым для отечественного гражданского законодательства, хотя на практике такие ограничения, естественно, имели применение. Агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора. Одновременно в договоре может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре. Тем самым договор приобретает характер исключительного договора, чьи предписания в согласованном объеме ограничивают права его сторон.

Оплата принципалом агенту вознаграждения, согласно ст. 1008 ГК РФ, осуществляется в размере и в порядке, согласованных в агентском договоре. На агента возлагается обязанность агента в ходе исполнения договора представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором или по мере его исполнения или по окончании его действия с приложением необходимых доказательств расходов, произведенных агентом за счет принципала (если агентским договором не предусмотрено иное). Принципал, имеющий возражения по отчету агента, должен сообщить о них агенту в течение тридцати дней со дня получения отчета (если соглашением сторон не установлен иной срок). В противном случае отчет считается принятым принципалом.

В Кодекс торгового мореплавания РФ впервые в отечественной практике включено регулирование договора морского агентирования (глава XIII). Определение договора содержится в ст. 232 КТМ РФ и состоит в следующем: по договору морского агентирования морской агент морской агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет судовладельца юридические и иные действия от своего имени или от имени судовладельца в определенном порту или на определенной территории.

Аналогично соотношению воли сторон договора морского посредничества в КТМ РФ урегулировано и соотношение воли сторон договора морского агентирования. Согласно ст. 233 КТМ правила главы XIII "Договор морского агентирования" применяются, если соглашением сторон не установлено иное.

Поскольку морской агент выполняет юридические и иные действия не только от своего имени, что возлагает именно на него согласованные сторонами обязанности, но и от имени судовладельца, для которого и возникают обязанности, принимаемые морским агентом, ст. 234 КТМ РФ определяет последствия ограничения судовладельцем общих полномочий морского агента на совершение сделок от имени судовладельца. Такая сделка, совершенная морским агентом с действовавшим добросовестно третьим лицом, является действительной и создает права и обязанности по совершенной для судовладельца сделке, если только третьему лицу не было известно о таком ограничении.

Согласно ст. 235 КТМ РФ морской агент может совершать юридические и иные действия с согласия судовладельца также в пользу другой стороны, уполномочившей его на такие действия.

Морской агент в целях исполнения договора морского агентирования вправе на основании ст. 236 КТМ РФ заключать договоры морского субагентирования с другими лицами, оставаясь при этом ответственным за действия морского субагента перед судовладельцем. Морской субагент не вправе заключать с третьими лицами сделки от имени судовладельца, если только морской субагент не действует на основе передоверия.

Права и обязанности сторон договора: морского агента и судовладельца определены в ст.ст. 237 и 238 КТМ РФ.

В функции морского агента входит: выполнение различных формальностей, связанных с приходом судна в порт, пребыванием судна в порту и выходом судна из порта; оказание помощи капитану судна в установлении контактов с портовыми и местными властями и в организации снабжения судна и его обслуживания в порту; оформление документов на груз, инкассирование сумм фрахта и иных причитающихся судовладельцу сумм по требованиям, вытекающим из договора морской перевозки груза; оплата по распоряжению судовладельца и капитана судна сумм, подлежащих уплате в связи с пребыванием судна в порту; привлечение грузов для линейных перевозок; осуществление сбора фрахта, экспедирование груза и совершение иных действий в области морского агентирования.

В обязанности морского агента входит следующее. Он обязан осуществлять свою деятельность в интересах судовладельца добросовестно и в соответствии с практикой морского агентирования; действовать в пределах своих полномочий; вести учет расходования средств и предоставлять судовладельцу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором морского агентирования.

В ст.238 КТМ РФ конкретизированы и обязанности судовладельца. Так, он обязан: предоставлять морскому агенту средства, достаточные для совершения действий в соответствии с договором морского агентирования; возмещать морскому агенту произведенные им расходы; нести ответственность за последствия действий морского агента, если морской агент совершает их от имени судовладельца и в пределах своих полномочий; уплачивать морскому агенту вознаграждение в размере и в порядке, которые установлены договором морского агентирования.

Порядок прекращения договора морского агентирования зависит от того, на какой срок (определенный или неопределенный) стороны заключили договор морского агентирования. В соответствии со ст.239 КТМ РФ в зависимости от этого возможны два варианта прекращения договора.

В случае, если договор морского агентирования заключен на определенный срок, окончание срока действия такого договора влечет за собой его прекращение. В случае, если договор морского агентирования заключен на неопределенный срок, каждая из сторон вправе расторгнуть такой договор, известив другую сторону об этом не позднее чем за три месяца до даты расторжения договора.

Таким образом, в российском праве регламентирование рассмотренных видов отношений содержится как в ГК РФ, так и в других российских законах.

4.5. Договор о продвижении товаров (дистрибьюторский договор)11.

Желание экспортера расширять сбыт своих товаров на зарубежных рынках, и стремление минимизировать связанных с экспортом расходы, с одной стороны, и привлечение агента на условиях договора поручения или комиссии, с другой стороны, приводит к ситуации, когда экспортер экономически (а по договору поручения и юридически) зависит от действий такого агента, его добросовестности и предприимчивости, возможности и желания обеспечить выгодные сделки. Заключая с агентом договор, принципал (доверитель, комитент), естественно, стремится включить в договор наиболее отвечающие реалиям сделки условия, однако в конченом итоге его прибыль во многом зависит не от него, а от действий его агента.

Действие таких факторов, как значительные расстояния, отделяющие принципала и агента при совершении международных сделок, трудности осуществления реального и эффективного контроля и влияния на него, привело к возникновению иных механизмов взаимодействия с агентами для продвижения своих товаров на новые рынки.

Наиболее существенным отличием дистрибьюторского договора от иных рассмотренных нами отношений является его тесное взаимодействие с договором международной куплипродажи товаров, которое проявляется в обеспечении соотношения наиболее коммерчески значимых условий, касающихся взаимоотношений между продавцом и покупателем (цены, условий платежа, гарантий, базисных условий поставки), и достигается либо путем отсылки к общим условиям поставки, согласовываемым при заключении дистрибьюторского договора, либо в самом дистрибьюторском договоре. (Distributorship Agreement, Concession сommerciale, Vertragshandlervertrag, Eigenhandlervertrag).12

По правовой природе данный договор является организационным договором, который затем реализуется путем, с одной стороны путем приобретения дистрибьютором у экспортера договорных товаров на основе отдельно заключаемых договоров международной куплипродажи товаров, и с другой стороны - путем продажи им на договорной территории договорных товаров от своего имени и за свой счет путем заключения с потребителями отдельных договоров купли-продажи. Причем часто в дистрибьюторском договоре стороны согласовывают основные параметры будущих договоров купли-продажи. Поэтому Руководство МТП признает за таким соглашением рамочный характер, что верно именно в части, касающейся будущих поставок по отдельным договорам международной купли-продажи товаров.

Иными словами, дистрибьютор в качестве покупателя приобретает в рамках такихдоговоров купли-продажи у экспортера (изготовителя) товары, которые он сбывает самостоятельно, от своего собственного имени. Поэтому важными для сторон данной сделки являются стабильные правила их взаимодействия, согласовываемые обычно в виде общих условий продажи в том же организационном дистрибьюторском договоре, а реализация товаров в рамках отдельных сделок лишь содержит отсылку к таким общим условиям. В подобные общие условия продажи включаются, в частности, условия о ценах и возможных скидках, надбавках, техническом сервисе товаров и других условиях, влияющих на его реализацию.

Договорные товары определяются сторонами при заключении дистрибьюторского договора: это могут быть все или некоторые товары номенклатуры экспортера. Поскольку производитель (экспортер) может продавать идентичные товары под неодинаковыми товарными знаками через различные сбытовые сети, поэтому в ясной форме должно быть указано, что такие товары не являются предметом соглашения. Также должно быть ясно сформулированы намерения сторон в случае, если производитель намерен предоставить лицензию на производство товаров на договорной территории.

В практике используются несколько вариантов определения объема полномочий дистрибьютора в пределах согласованной договорной территории, в рамках которой дистрибьютору предоставляются соответствующие полномочия: в виде определяется сторонами: 1. в виде предоставления дистрибьютору исключительного права продажи. Термин "исключительность" предполагает принимаемое экспортером (производителем) обязательство не продавать свои товары на договорной территории никому, кроме дистрибьютора, и не осуществлять на договорной территории никакой иной прямой коммерческой деятельности; 2. в виде предоставления дистрибьютору монопольного права, означающего, что в течение срока действия договора поставщик во-первых, сохраняет на договорной территории право заключать сделки с определенными и согласованными с дистрибьютором покупателями с оплатой ему при таких продажах соответствующего вознаграждения и, во-вторых, поставщик обязуется не передавать другому лицу в пределах договорной территории права на распространение или продажу товара. 3. в виде предоставления преимущественного права продажи, согласно которому у отличается от соглашения о предоставлении исключительного права в одном основном элементе, который состоит в том, что производитель (экспортер, поставщик) прежде всего, предлагает договорные товары на договорной территории в первую очередь тому дистрибьютору, с которым заключено такое соглашение; 4. в виде предоставления экспортеру (производителю) права продажи договорных товаров государственным организациям и учреждениям, либо иной группе потребителей на договорной территории; 5. в виде согласования одновременного выступления на рынке самого экспортера (производителя) и одного или нескольких дистрибьюторов.

Поскольку дистрибьютор не простой перепродавец, действующий как оптовый торговец (в противном случае данный договор не выделялся бы как отдельный вид коммерческих операций, направленных на содействие сбыту товара), дистрибьютор имеет тесные и продолжительные связи с экспортером (поставщиком) товара: он осуществляет продвижение и/или организацию сбыта на закрепленной за ним территории страны, континента или региона, включая проведение рекламных мероприятий, оказание предпродажного и послепродажного сервиса и обучение персонала.

Несмотря на довольно широкое распространение, данный договор в большинстве стран отдельно не урегулирован законодательством. Однако в некоторых странах определенное регулирование имеется.

Определенные правила, направленные на защиту дистрибьютора, содержатся в законодательстве Бельгии, Ливана, ряде стран Центральной Америки и Ближнего Востока. Например, в Саудовской Аравии, Иордании, Йемене, в Кувейте, в некоторых других странах Ближнего Востока подобный вид деятельности разрешается только гражданам этих стран, поэтому в праве Франции и других стран появился специальный термин для обозначения таких соглашений - спонсорские соглашения, иными словами, без местного коммерсанта проникновение на рынок невозможно. Данные требования распространяются и на посредников и на дистрибьюторов. Принятие таких мер преследует две цели: с одной стороны, защищает местный рынок от проникновения более сильных экономически и более искушенных в правилах международной торговли иностранцев, и с другой стороны, позволяет регламентировать их деятельность, устанавливая для местного коммерсанта соответствующие правила поведения.

Защищающее дистрибьютора законодательство в ряде стран принято либо в форме закона, касающегося непосредственно дистрибьюторов, либо путем введения регулирования, применяемого более общим образом ко все сторонам дистрибьюторских отношений, например, в Ливане, Гватемале и Доминиканской Республике.

В некоторых странах защита дистрибьюторов осуществляется судебной практикой путем применения к ним по аналогии правил об агентах либо путем применения общих принципов законодательства. Например, в ФРГ судебная практика в некоторых обстоятельствах применяет к дистрибьютору статус коммерческого агента, в частности, в том, что касается возмещения за клиентуру.

Во Франции, в Канаде и в Норвегии на основе общих принципов права судьи могут вынести решение о компенсации за убытки, понесенные дистрибьютором в случае прекращения или даже иногда невозобновления соглашения с определенным сроком действия.

Таким образом, основными регуляторами взаимоотношений сторон по первому из указанных договоров являются сам дистрибьюторский договор, включенные в него или приложенные к нему общие условия продажи товаров, применяемые поставщиком и согласованные к применению сторонами дистрибьюторского договора.

Заключаемые же в его исполнение контракты международной купли-продажи товаров регламентируются Конвенцией ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (в случаях, предусмотренных в ст. 1 конвенции). Формулирование условий договора (контракта) международной купли-продажи товаров осуществляется по правилам, принятым для обычных договоров данного вида, в частности, путем формулирования наиболее часто встречающихся ситуаций в виде Общих условий поставок, а индивидуальных, специфических для конкретного договора условий - в его основной части. Учитывая, что взаимоотношения сторон носят длительный характер, такой способ формулирования условий договора международной купли-продажи товаров (контракта) позволяет в максимальной степени обеспечить единство условий таких договоров в течение всего срока действия дистрибьюторского соглашения, поскольку переговорный процесс по согласованию отдельных условий контракта сводится при таком варианте к минимуму.

В Руководстве МТП определена иерархия между дистрибьюторским договором и договорами купли-продажи: в принципе продажа товаров дистрибьютору регулируется стандартными условиями продажи экспортера (производителя) и Конвенцией ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.

В случае разногласий между такими стандартными условиями и условиями договора международной купли-продажи товаров последние имеют преимущественную силу.

ГЛАВА V.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ ЗА УЩЕРБ, ПРИЧИНЕННЫЙ ДЕФЕКТАМИ ПРОДУКЦИИ (ТОВАРА)

5.1. Российское законодательство об ответственности производителя

Необходимость принятия законодательного акта, защищающего права потребителя, назрела в Российской Федерации в начале 90-х годов двадцатого века. Она была связана с тем, что ранее действовавшее законодательство основывалось на приоритете интересов производителя и продавца, которые являлись государственными организациями и не были заинтересованы в защите прав населения против самих себя. Существовали, правда, немногочисленные законодательные нормы, призванные защищать интересы покупателей, однако на практике они фактически не действовали.

Рост числа участников товарного оборота, а также и самого объема товаров, его номенклатуры (особенно товаров из-за рубежа) потребовал самых решительных мер для правовой защиты населения Российской Федерации и 07.02.1992 году был принят и вступил в силу Закон РФ "О защите прав потребителей" № 2300-I, который действует в настоящее время с изменениями от 2 июня 1993 г., 9 января 1996 г., 17 декабря 1999 г., 30 декабря 2001 г., 22 августа, 2 ноября, 21 декабря 2004 г., 27 июля, 16 октября, 25 ноября 2006 г., 25 октября 2007 г., 23 июля 2008 г.

Данный Закон имел весьма революционный и прогрессивный характер для своего времени, однако явился недостаточно удачной, логичной и завершенной попыткой создать фактически на пустом месте российское законодательство о защите прав потребителей.

Практика его применения высветила слабые стороны и настоятельно поставила вопрос о необходимости его совершенствования. Опыт его использования высветил отдельные недостатки и противоречия, которые и послужили причиной его реформирования в 1996 году.

Прежде всего, новая редакция Закона уточнила и конкретизировала основные понятия, используемые законодательством в рамках возникающих на потребительском рынке правоотношений, включая сферу ответственности за недоброкачественную продукцию (недоброкачественный продукт).

Прежде всего, было уточнено понятие потребителя в ранее действующей редакции Закона характеризовался как гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд. Ныне же действующая редакция уточняет, что эти нужды не должны быть связаны с извлечением прибыли.

Новая редакция рассматриваемого Закона также несколько расширила понятие "существенный недостаток товара (работы, услуги)" - теперь, помимо ранее перечисленных признаков, позволяющих отнести недостатки к категории существенных, недостаток товара (работы, услуги) считается существенным, если при его наличии потребитель в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. Данное новшество последовательно направлено на укрепление правового положения потребителей, ибо с наличием именно существенных недостатков Закон связывает наличие более выгодных для потребителя правовых последствий.

Из текста Закона "О защите прав потребителей" явилось исключение из его преамбулы понятия "обязательная сертификация" и введение термина "безопасность товара (работы, услуги)", который ранее в Законе сформулирован не был, хотя многие далее изложенные в нем нормы регулировали вопросы, с ним связанные.

Были внесены изменения претерпела и в ст.1 Закона, в которой в качестве основного источника права в данной области указан Гражданский кодекс РФ.

В прежней редакции Закона не был доведен до логического разрешения вопрос о сроках, с которыми законодатель связывает определенные правовые последствия (гарантийный, службы, годности): ссылки на эти сроки встречаются практически по всему тексту Закона, однако что это такое - сформулировано не было, что создало на практике некоторую путаницу, разночтения, различия в толковании. Новая же формулировка данного нормативного акта ввела определения гарантийного срока, сроков годности и службы товаров и работ (пп.1, 4, 6 ст.5).

В значительной мере было углублено и расширено предусмотренное Законом право потребителей на безопасность товаров (работ, услуг).

Если раньше это право распространялось на товары (работы, услуги) в период их использования, хранения, транспортировки (п.1 ст.5), то сейчас они должны быть безопасны и при утилизации (п.1 ст.7), что немаловажно, поскольку значительно увеличивается действие во времени обязанности продавца (изготовителя, исполнителя) обеспечить безопасность своей продукции. Ранее они фактически не несли ответственности за ее безопасность, когда товары выбывали из сферы потребления.

Усилилась ответственность за ненадлежащее обеспечение безопасности товаров (работ, услуг) по ныне действующему законодательству. Если ранее речь велась лишь о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим обеспечением безопасности товаров (работ, услуг) (п.3 ст.5), то теперь возмещается в полном объеме весь вред, причиненный жизни, здоровью и имуществу потребителя (п.2 ст.7, ст.14).

Существенно изменился подход законодателя и к вопросам информационного обеспечения потребителей. Ранее, провозглашая право потребителя на информацию, Закон не указывал, на каком языке она должна предоставляться, поэтому, в случае ее предоставления на языке, незнакомом потребителю, это по существу означало отсутствие какой-либо информации вообще. Пункт же 2 ст.8 новой редакции вводит обязательное требование о предоставлении информации именно на русском языке, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), - на языках субъектов и народов РФ.

Если ранее предоставление недостоверной или недостаточно полной информации о товаре (работе, услуге) и изготовителе (исполнителе, продавце) влекло лишь три вида последствий по соответственно трем основаниям (когда в результате этого приобретен товар (работа, услуга), не обладающий необходимыми потребителю свойствами, невозможно его использование по назначению, причинение вреда потребителю), то ст.12 ныне действующего варианта Закона вводит четвертое основание ответственности за ненадлежащую информацию: теперь изготовитель (продавец, исполнитель) несет ответственность перед потребителем и в случае возникновения недостатков товара (работы) после передачи его потребителю, если они возникли изза ненадлежащей информации, предоставленной потребителю.

В новой редакции Закона расширен срок, в течение которого потребитель вправе требовать возмещения вреда, причиненного ему вследствие недостатков товара (работы, услуги). В прежней редакции Закона этот период ограничивался их сроком службы (годности), а если он не был установлен, - в течение 10 лет с момента изготовления товара (принятия работы и услуги).

В новой редакции Закона говориться, что если срок службы (годности) не установлен, либо потребитель не был проинформирован о необходимых действиях по истечении сроков службы (годности) и возможных последствиях при невыполнении указанных действий, то вред подлежит возмещению независимо от времени его причинения.

По ранее действовавшей редакции Закона данный вред должен был возмещаться продавцом или изготовителем, без указания очередности, что на практике создавало значительные неудобства потребителю, вынужденному обращаться то к одному, то к другому хозяйствующему субъекту, каждый из которых отказывал в удовлетворении его требований, ссылаясь на контрагента.

В новой редакции Закона введены уточнения о том, что подобные требования предъявляются потребителем альтернативно, по своему усмотрению, лишило недобросовестных предпринимателей возможности перекладывать разрешение их на кого-либо другого: отныне эту обязанность надлежит выполнять тому, кого выберет потребитель.

Важным положением Закона, особенно для судебной практики, является и уточнение, внесенное законодателем в норму, предусматривающую компенсацию морального ущерба. Теперь он содержит указание на то, что такая компенсация осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков. Ранее действовавшая редакция Закона такого уточнения не имела, в связи с чем суды нередко отказывали в компенсации морального ущерба либо уменьшали его размер по мотивам возмещения других видов вреда.

Законодатель в новой редакции предъявил более жесткие требования к продавцу, обязав его к безусловной выдаче документа, удостоверяющего факт покупки у него потребителем товара (п.5 ст.18), тогда как ранее была предусмотрена возможность выдачи его лишь когда того требовал потребитель. На практике это нередко лишало его возможности доказать, что некачественный товар приобретен у конкретного продавца, в конкретное время, за конкретную цену.

Новой редакцией Закона (п.5 ст.18) подробно регламентирован порядок разрешения споров о причинах возникновения недостатков товара. В настоящее время установлена обязанность продавца (изготовителя) или организации, выполняющей их функции, произвести экспертизу товара за свой счет; а потребитель вправе оспорить ее заключение в судебном порядке. Если же экспертизой будет установлено, что недостаток товара возник по вине потребителя, третьих лиц или непреодолимой силы после его (товара) передачи покупателю, он обязан возместить расходы продавца или изготовителя, связанные с экспертизой.

Статья 19 ныне действующего Закона установила момент, с которого исчисляются гарантийный срок и срок службы товара - недвижимого имущества (с момента государственной регистрации договора купли-продажи). Ранее действовавшая редакция эти сроки, момент начала их течения не обозначала, что на практике порождало разночтения и различные варианты исчисления.

Прежняя редакция Закона ввела ответственность предпринимателей за просрочку выполнения вышеперечисленных требований потребителей, определив ее в виде неустойки, исчисляемой исходя из стоимости товара, однако не сформулировала, как, в каких ценах, за какой период и в каком месте определяется эта стоимость. Новый вариант Закона упорядочил методику расчета данных санкций.

Новой редакцией Закона устранено противоречие, заложенное в ранее действовавшей редакции, согласно которой потребитель был вправе обменять не подошедший по форме, габаритам, фасону, расцветке, размеру товар надлежащего качества на аналогичный лишь в торговом предприятии, а у не продавца - индивидуального предпринимателя. В настоящее время такие требования покупатель вправе предъявить любому продавцу, у которого был приобретен данный товар.

Существенные изменения претерпел и раздел 3 Закона, регулирующий отношения по защите прав потребителей при выполнении работ и оказании услуг (ныне - глава 3), в которой были изменены правовые последствия нарушения при этом сроков. Теперь, назначая исполнителю новый срок, в течение которого он должен приступить к выполнению работы (оказанию услуги) и (или) ее выполнить (оказать), потребитель теперь вправе одновременно потребовать уменьшения цены за произведенные работы (услуги), чего ранее не было предусмотрено и что направлено на ужесточение санкций в отношении недобросовестных исполнителей.

Были внесены изменения и в нормы предусматривавшие в старой редакции полное возмещение убытков исполнителем потребителю лишь в случае расторжения договора о выполнении работы (оказании услуги). Выделение этой формулировки в отдельный абзац делает возможным применение такой санкции совместно со всеми другими, указанными в ст.28 последствиями нарушения сроков произведения работ (услуг).

Из текст Закона, помимо этих нововведений и изменений, были исключены нормы и отдельные положения, которые не несли функциональной нагрузки, имели декларативный характер, либо утратили или изначально не имели практического применения.

Помимо отмеченных выше положительных моментов и новшеств, в Законе имеются далеко не бесспорные, противоречивые и явно неудачные нормы,

Однако общим выводом из проведенного анализа может быть утверждение, что ныне действующая редакция Закона РФ "О защите прав потребителей" является по своему содержанию прогрессивным и совершенным нормативным актом по сравнению с ранее действовавшей.

Новая редакция Закона "О защите прав потребителей" соответствует уровню международных стандартов и может успешно применяться для регулирования правоотношений, возникающих на потребительском рынке.

5.2. Ответственность производителя в законодательстве стран Европейского Союза

Наиболее важной и интересной разновидностью обязательств из причинения вреда, имеющее жизненное значение для большинства населения различных государств, является причинение вреда жизни, здоровью и имуществу потребителя, вследствие приобретения им недоброкачественной продукции и где многими государствами установлен режим особо строгой ответственности.

Речь здесь идет о том, при каких условиях потерпевший может предъявить иск о возмещении ущерба производителю некачественного товара.

Современное разделение труда во многом способствует тому, что индивид для удовлетворения своих жизненных потребностей использует изделия, которые произведены третьими лицами и которым он сам не в состоянии дать экспертную оценку с точки зрения дефектов их качества. В этих условиях потребитель этой продукции должен быть уверен, что применение этих изделий в соответствии с инструкцией производителя не приведет к личному и имущественному ущербу.

Чрезвычайно важным является и то обстоятельство, что производитель постоянно и целенаправленно с помощью рекламы убеждает потребителя верить безупречному качеству его продукции и сознательно использует это доверие как инструмент для целей конкурентной борьбы.

Поэтому нетерпимым становиться положение, когда потребитель претерпевает ущерб без вины со своей стороны, а только из-за плохого качества товара и, как следствие этого, вынужден нести убытки, поскольку не может доказать отсутствие должной тщательности производителя.

Все вышесказанное послужило причиной принятия Советом ЕЭС Директивы № 374 от 25 июля 1985 г. по вопросу сближения законов, правил и административных актов государств - членов ЕЭС об ответственности за дефектные продукты ("О сближении законодательства и правовых актов исполнительной власти государств-членов, регулирующих ответственность за дефектные товары)".

Директива предусматривает, что производитель должен нести ответственность без вины за телесные повреждения и материальный ущерб, причиненный его дефектными товарами. Дефектными в смысле директивы считаются товары, "если они не обеспечивают безопасности, на что с учетом всех обстоятельств каждый вправе рассчитывать".

Из текста директивы следует, что ответственность производителя за телесные повреждения не зависит от должного соблюдения им необходимых мер предосторожности. Это может относиться к недостаткам производства, так как при наличии таких недостатков дефектность данного товара и тем самым ответственность производителя выявляются непосредственно в результате сравнения с остальной качественно изготовленной продукцией.

В случае конструктивных дефектов и ошибочных инструкций дело обстоит иначе. Это объясняется тем, что практически не существует различий между безопасностью, "на которую каждый вправе рассчитывать", и безопасностью, которую, руководствуясь здравым смыслом, должен гарантировать осмотрительный производитель при изготовлении своих изделий и при разработке указаний, предупреждающих о присущих этим изделиям недостатках.

Кроме того, государства-члены ЕС в рамках представленной директивой возможности принятия альтернативных решений по ряду вопросов пошли по пути освобождения производителя от ответственности в случаях, "когда состояние науки и техники в момент выпуска производителем своего товара для коммерческой реализации не позволяет выявить присущий этому товару дефект". В странах континентальной Европы были также разработаны нормы, регулирующие ответственность производителей.

Согласно данной Директиве государства-участники должны были до 1 июля 1988 г. привести свое законодательство в соответствие с постановлениями этого документа. Такое законодательство приняли, например, Греция, Италия, Англия, Люксембург, Дания, Германия, Португалия.

Во Франции, до имплементации Директивы 1985 года в национальное законодательство, усиление ответственности в данной области достигалось за счет расширения сферы действия исков из договоров.

В соответствие со ст. 1645 ФГК, продавец, если он знал о дефекте продаваемого товара, обязан был возместить весь ущерб, причиненный покупателю этим дефектом. Французские судебная практика руководствовалась в своих решениях положением о том, что в качестве продавца должен рассматриваться тот, кто знал о недостатках вещи и в силу своей профессии не мог об этих недостатках не знать.

Это означало, что каждый промышленник или розничный торговец, продающий дефектные товары в рамках своего бизнеса, будет рассматриваться как знающий о недостатках своих товаров.

В свою очередь, что он не только обязан возместить покупателю весь ущерб, причиненный плохим качеством проданного ему товара, но и, согласно ст. 1643 ФГК, не имеет права ссылаться на защитную оговорку, специально включенную им в договор с целью исключить применение к нему этой строгой ответственности.

Так как в подобном случае речь идет о договорной ответственности, то потерпевший потребитель может предъявить иск прежде всего только розничному торговцу. Тот, в свою очередь, вправе без промедления привлечь к процессу в качестве третьего лица оптового торговца, потребовав от него, что тот должен освободить его от обязанности возмещать ущерб потребителю, поскольку сам несет строгую ответственность перед этим потребителем.

Оптовый торговец, в свою очередь, может проделать то же самое в отношении производителя, и таким образом, вся цепочка покупателей, образно говоря, будет "раскручена". Все эти действия позволят потребителю , в конечном счете, получить компенсацию от производителя без доказывания его вины.

Чтобы избежать этого каскада возвратов французские суды предоставили конечному покупателю возможность "перепрыгнуть" через несколько ступенек (в лице цепочки предыдущих продавцов, если те оказывались неплатежеспособными или недосягаемыми для него), и предъявить иск непосредственно первоначальному продавцу (или производителю).

Только, так называемые, потерпевшие "случайные свидетели", то есть те, кто стоит вне цепочки покупателей, во Франции вынуждены были прибегать к деликтным искам. И, как правило, французские суды, принимали решения в пользу этих истцов, используя в качестве юридической базы для своих решений ст. 1382 ФГК и последующие за ней статьи, презюмируя вину производителей, если те пускали дефектные товары в торговую сеть или не снабжали их должной инструкцией по использованию.

В ряде других случаев суды использовали ст. 1384 ФГК, хотя производитель, пустив дефектный товар в торговый оборот, не имеет, как правило, возможности его контролировать. Тем не менее, суд рассматривал производителя в качестве гаранта отсутствия у вещи скрытых недостатков

Если же потерпевший считал это более для себя подходящим, он мог предъявить иск владельцу вещи как гаранту отсутствия у нее дефектов по ст. 1384 ФГК.

19 мая 1998 года, на основании Закона № 98-389 Директива 1985 года, после длительных споров, была имплементирована в Гражданский кодекс Франции (ст. 1386-1 - 1386-18) и, в настоящее время является правовой основой регулирования вопросов ответственности за дефектную продукцию, наряду с уже существующей судебной практикой.

В Федеративной Республике Германии, до имплементации Директивы 1985 года, потребитель, на основании абз. 1 § 823 ГГУ, мог адресовать свое исковое требование непосредственно производителю некачественного товара, однако в этом случае на него возлагается обязанность доказывания вины производителя.

В большинстве случаев, это является трудновыполнимой задачей, хотя бы потому, что потребитель, как правило, является некомпетентным в вопросах производства, приемки по качеству и иных вопросах изготовления этой продукции. Результатом является фактическая правовая незащищенность потребителя перед производителем.

В Германии долго не могли решить, следует ли строгую ответственность производителя обосновывать нормами деликтного права ГГУ или выводить из особых квазидоговорных отношений между ним и потребителем. Наконец, Верховный федеральный суд принял решение, что потерпевший, не состоящий с производителем в прямых договорных отношениях, может требовать возмещения вреда только на основании норм деликтного права. Иск должен опираться на § 823 и cл. ГГУ.

Это означало, что задачей истца было доказать нарушение ответчиком-производителем обязанности соблюдать необходимые меры осмотрительности и заботливости. Однако в ГГУ из этого принципа в том, что касается ответственности производителя, было сделано исключение. Истцу достаточно лишь было доказать, что товар объективно покинул завод производителя уже с дефектами и что дефекты являются причиной нанесенного ему вреда. Если это доказательство не было опровергнуто, то ответственность производителя считалась доказанной.

Освободиться от ответственности производитель мог лишь в том случае, если доказывал, что он и его работники, участвовавшие в изготовлении товара, действовали с соблюдением всех предписанных в подобных случаях мер тщательности и осмотрительности.

Верховный федеральный суд ФРГ впервые применил этот важный принцип в так называемом "деле о куриной чуме". В этом деле владелица птицефабрики обратилась к ветеринару с просьбой провести вакцинацию ее кур против чумы. Ветеринар использовал вакцину производителя-ответчика. Через несколько дней после противочумной прививки у кур началась эпидемия чумы и подохло более 4 тыс. кур.

Суду удалось установить, что вакцина из-за дефектов производственного процесса содержала вредные примеси и что эпидемия чумы на птицефабрике разразилась именно из-за данного некачественного препарата. Этого обстоятельства, по мнению Верховного федерального суда, оказалось достаточно для признания ответственности ответчика. Поскольку было установлено, что вакцина уже при отгрузке с завода была некачественной, ему надлежало доказать, каким образом вакцина оказалась некачественной и что в этом не было вины ни производителя, ни его персонала. Подобных доказательств производитель привести не смог.

Таким образом было принято решение в пользу деликтной ответственности производителя, на основании которого потребитель получил следующие преимущества: во-первых, за причиненный вред неимущественного характера была выплачена денежная компенсация; во-вторых, по делам данной категории был установлен разумный срок исковой давности;

в-третьих, требования о возмещении вреда могли предъявлять не только непосредственные контрагенты продавца, но и любые другие лица, интересы которых затрагивались в данном деле.

Поэтому, независимо от договорных обязательств, заявлять требования о привлечении к деликтной ответственности мог любой потерпевший, которому был причинен ущерб вследствие использования недоброкачественной продукцией (например, пешеход, который пострадал изза лопнувшей покрышки автомобиля).

Однако самым существенным в вышеуказанном решении стало возложение бремени доказывания на недобросовестного производителя, который в случае причинения вреда лицу или вещи при использованию недоброкачественной продукции по ее назначению именно изготовитель этой вещи должен доказать, что он невиновен в недостатках этой вещи.

Производитель обязан изучать рынок и своевременно информировать потребителей о возможных недостатках произведенной вещи .

Это положение можно проиллюстрировать на примере так называемого "случае Хонды", когда мотоциклист, управлявший мотоциклом марки "Хонда" на высокой скорости, погиб в результате ДТП. Экспертиза установила, что ДТП произошло из-за потери устойчивости вследствие дефекта покрышки колеса, которое выпускалось другой фирмой, поставлявшей фирме "Хонда" данные покрышки.

Правоприменительная практика ФРГ признала необходимость изучения состояния рынка и предупреждения потребителей о недостатке вещи, которая хотя и производилась третьим лицом, но вместе с тем являясь комплектующей деталью основного изделия, т.е., мотоцикла "Хонда".

Судебная практика возлагала бремени доказывания на изготовителей и в том случае, когда производителями той или иной продукции являлись малые предприятия, в которых процесс производства легко можно наблюдать со стороны (например, изготовление каких-либо блюд в небольших кафе).

Суд, в данном случае, исходил из положения, что лицо, которому был нанесен ущерб, не обязан был иметь представления даже о способе приготовления яичницы и потому не должно принимать на себя бремя доказывания по данному вопросу.

Таким образом, судами ФРГ, начиная с 1968 года, выносились достаточно эффективные и правильные судебные решения по делам об ответственности за вред, причиняемый недоброкачественной продукцией.

Таким образом, одновременно назрела потребность законодательного закрепления выводов суда на практике и необходимость имплементации в национальное право Директивы ЕС от 25 июля 1985 года о введение ответственности за недоброкачественную продукцию независимо от наличия вины.

В связи с этим в 1989 году в Германии был принят Закон "Об ответственности за недоброкачественную продукцию", и в результате этого шага в германском праве образовались две параллельно существующих системы норм, регулирующих положения об одном и том же виде ответственности.

На практике по-прежнему доминирует ответственность, регулируемая нормами абз. 1 § 823 ГГУ, поскольку закон 1989 года имеет и ряд существенных недостатков. Так, например, в нем ограничена ответственность за повреждение вещи (п. 2 абз. 1 § 1; § 11) и ее максимальный размер (§ 10 Закона), а также исключена денежная компенсация в случае причинения вреда неимущественного характера.

Тем не менее, закон 1989 года имеет и целый ряд достоинств. Например, ответственность по данному Закону в первую очередь несет изготовитель (§ 6), которым признается лицо, производящее "конечный продукт, основной материал или часть продукции".

Изготовителем признается также и импортер товара или тот, кто выдает себя за импортера, указывая свое имя на товаре. Основанием для ответственности служит сбыт недоброкачественной продукции.

Продукция считается недоброкачественной, если ее качество не соответствует обоснованным ожиданиям потребителя (абз. 1 § 3). Однако продукция не может быть признана недоброкачественной только на том основании, что позднее в продажу поступил ее вариант с улучшенными потребительскими свойствами (абз. 2 § 3).

Ответственность изготовителя не наступает, если недостаток невозможно было распознать в силу существующего уровня науки и техники на момент выпуска продукции (п. 5 абз. 2 § 1).

Объем обязанности по возмещению убытков (§ 6) и сроки исковой давности не имеют существенных расхождений с общими положениями гражданского права, действующими в иных случаях причинения вреда источниками повышенной опасности.

Обязанность изготовителя по возмещению убытков теряет силу по истечении 10 лет с момента выпуска недоброкачественной продукции, если до истечения указанного срока пострадавший не заявил своих требований в судебном порядке (абз. 1 § 13).

Вместе с тем указанное положение не применяется к требованиям, вытекающим из других оснований. Согласно § 14 Закона предусмотренная ими обязанность по возмещению убытков может быть исключена по соглашению сторон.

В Великобритании Закон о защите потребителя был принят d 1987 г. (вступил в силу 1 марта 1989 г.) и полностью соответствовал Директиве ЕЭС об ответственности изготовителя.

Согласно данному Закону ответственность изготовителя основана на принципе строгой ответственности. Дано определение понятия "изготовитель", которым, в зависимости от продукта, называется лицо, которое его изготовило, добыло или осуществило процесс переработки.

Понятие "продукт" соответствует понятию, содержащемуся в Директиве ЕЭС. По Закону иск о компенсации причиненного вреда может быть предъявлен к следующим лицам: к производителю продукта; к лицу, которое проставляет на продукте свое фирменное наименование, выдает себя за его производителя; к импортеру в страну - участницу Европейского сообщества; к поставщику, который в разумный срок не ответил на своевременно сделанный запрос истца об определении производителя дефектного продукта.

Поставщиком может быть оптовый продавец, дилер или розничный продавец. Это положение, устанавливающее систему защиты, особенно важно, когда производитель неизвестен или невозможно его установить.

В соответствие с Законом, дефект имеет место, когда безопасность продукта не отвечает тем свойствам, которые обычно вправе ожидать люди.

Законом предусмотрены также средства защиты лица, которому предъявлен иск, в тех случаях, когда ответчик может доказать, что дефект мог быть следствием соблюдения требований, изложенных в нормативном акте, или в силу любого обязательства Сообщества; поставка товара не преследовала цели извлечения прибыли; в соответствующий период дефект в продукте отсутствовал; состояние научно-технических знаний в соответствующий момент не было таковым, чтобы от производителя продукта такого же типа, как и данный продукт, можно было ожидать обнаружения дефекта, если бы он существовал в его продуктах и они находились в распоряжении производителя.

Однако, несмотря на имплементацию Директивы 1985 года в национальные правовые системы, есть основания утверждать, что регулирование ответственности за изготовление продукции, уже существующее благодаря усилиям судебной практики во Франции, Германии и Англии, не претерпело значительных изменений и в результате принятия директивы ЕС. Она лишь усложнила это регулирование. Так, наряду с нормами, которые были введены в государствахчленах во исполнение директивы, нормы национального права, регулирующего ответственность, также остаются в силе. А так как определенные виды ущерба (особенно нематериальный ущерб, ущерб промыслового характера, имущественный ущерб, сумма которого ниже установленных стоимостных границ) не подлежат, согласно директиве, возмещению, потерпевший во многих случаях вынужден опираться при предъявлении иска на оба правовых основания.

5.3. Ответственность за продукт (product liability) в праве США

Решающий вклад в развитие специальной ответственности производителей некачественных товаров (products liability) внесла судебная практика США. После решения по делу McPherson v. Buick было признано, что товаропроизводитель подлежит обязанности соблюдать должные меры заботливости не только в отношении своего партнера по договору, но и третьих лиц, которые не являются его участниками, если им причинен ущерб в результате использования или потребления изделий плохого качества данного производителя.

В этом случае потерпевший мог предъявить иск из небрежности (negligence), но выиграть его он мог бы только в том случае, если сумел бы доказать вину производителя в нарушении обязанности соблюдать необходимые меры заботливости.

Чтобы обойти это, весьма существенное препятствие, американские суды использовали в качестве инструмента иск из нарушения гарантий (warranty) по торговому праву. В современном общем праве этот иск налагает строгую ответственность на продавца, а покупателя дает право на получение компенсации за причиненный ему ущерб в полном объеме. Однако, этот иск касается только прямого партнера потерпевшего покупателя по договору, как правило розничный торговец.

Следует обратить внимание и на тот факт, что такой иск может предъявить только сам потерпевший покупатель, а не члены его семьи, гости или другие третьи лица, пострадавшие от плохого качества дефектных товаров. Поэтому суды, с помощью различных юридикотехнических ухищрений попытались расширить сферу действия договорных защитных гарантий производителя на конечного потребителя, то есть и на членов семьи потерпевшего покупателя и лиц, тесно с ним связанных.

Иногда они аргументировали свою позицию, ссыпаясь на то, что "гарантии неотделимы от товаров", иногда же считали чрезмерным формализмом в многочленной цепочке покупателей ограничивать возможность предъявления иска о возмещении ущерба на основании нарушенной гарантии только непосредственными участниками договора, считая что предоставить право предъявления иска производителю конечным потребителем следовало еще и руководствуясь соображениями экономии времени и средств (permissible shortcut).

Сначала эти идеи были реализованы только в отношении некачественных пищевых продуктов, затем предметов личной гигиены, таких как мыло, краска для волос, нижнее белье, сигары, вакцины и т.д.

Наконец, это было сделано в отношении некачественных товаров длительного пользования, таких как автомобили, автопокрышки, бытовая техника, электронагреватели и т.д., в случае, если они представляли угрозу для пользователей. В дальнейшем это положение было законодательно закреплено в Единообразном торговом кодексе (§ 2-318).

Однако договорная ответственность за нарушение гарантии имела еще один недостаток: ее действие могло быть самым различным образом трактоваться положениями договора куплипродажи.

Американские суды, нашли выход и в этом случае, использовав таким искусственным юридико-техническим инструментом, как ограничительное толкование "contra proferentem" (т.е. "против стороны, представляющей доказательства").

С его помощью принимались решения, которые признавали, что оговорка, ограничивающая ответственность по договору, противоречит публичному порядку, а потому является ничтожной.

Сейчас суды США продолжают использовать в подобных случаях принципы договорного права, однако в целом отдают предпочтение той точке зрения, что обязанность производителей возмещать ущерб, причиненный их объективно некачественной, а потому и опасной для потребителя продукцией, не зависит от вины, должна быть освобождена от ограничений договорного права и вытекать непосредственно из "деликтной строгой ответственности" ("strict liability in tort").

Первыми решениями, которые направили судебную практику в этом направлении, были Escola v. Coca-Cola Bottling Co. Окончательный перелом произошел в 1965 году после опубликования Второго Свода деликтного права, § 402 А которого гласит, что лицо, продающее какой-либо некачественный товар, чрезмерно опасный для пользователя или потребителя или его имущества, подлежи ответственности за телесные повреждения, нанесенные посредством этого конечному пользователю или потребителю, или его собственности, если: а) продавец профессионально занимается сбытом этого товара и, б) товар достигает пользователя или потребителя согласно его заказу и без существенных изменений в условиях поставки.

Принцип, установленный в § 1, применяется, даже если продавец самым тщательным образом провел подготовку и продажу своего товара и пользователь или потребитель товар у продавца или не купили, или не вступили с ним в какие-либо прочие договорные отношения.

Суды большинства штатов восприняли этот принцип в том или ином виде. Детали его применения были конкретизированы с учетом местных особенностей, и защита потерпевшего была улучшена существенным образом. В особенности важно признание того факта, что "случайные свидетели" ("innocent bystanders"), т.е., лица, не входящие в цепочку покупателей, лишь случайно соприкоснувшиеся с дефектным товаром, также могут предъявить подобные иски на основе ответственности производителя.

Кроме того, суды признали, что подобные иски можно предъявлять не только к производителям, но и к и розничным торговцам, поставщикам дефектных деталей конечного товара, изготовленного производителем, лицам, сдающим в аренду или в наем дефектные товары и наконец, тем, кто купил дело производителя дефектных товаров и продолжал выпускать подобные изделия

В исключительных случаях истец может выиграть дело, даже если не будет установлено, кто произвел дефектные товары.

В деле Sindell v. Abbott Laboratories et al. здоровью женщины-истца был причинен вред в связи с тем, что ее мать во время беременности принимала таблетки, содержащие DES, вредный для внутриутробного плода. Иск был предъявлен нескольким фирмам, которые выпускали DES в то время и использовали его в своих медикаментах.

Она была не в состоянии доказать, препарат какого из производителей принимала ее мать много лет назад, и вполне вероятно, что как раз его и не было среди ответчиков. Тем не менее суд иск удовлетворил.

Если, как в данном случае, совокупная доля ответчиков составляла "значительную часть" рынка DES того времени, то презюмируется, что ущерб истцу был причинен препаратом, содержащим DES, который был изготовлен одним из них. И ответчик, который не сможет опровергнуть эту презумпцию, а в данном случае это было практически исключено, ответит перед истцом в размере той доли причиненного ущерба, которая составляла его долю на рынке DES того времени. Это решение вызвало многочисленные восторги одних и резкую критику других. Суды других штатов следовали ему, выражая негодование и с большими оговорками.

Основной вопрос дел об ответственности производителей заключается в том, чтобы выяснить, были ли товары ответчика некачественными в момент их нахождения в торговом обороте или нет. И уже не имеет значения сам факт его виновного поведения, выразившегося в небрежности. По сравнению с исками из виновной ответственности это улучшает правовое положение истца не столь существенно, как это может показаться с первого взгляда. Его реальное преимущество - в самом производственном дефекте как таковом, поскольку ответственность производителя устанавливается путем простого доказательства этого дефекта, даже если он носит случайный характер и касается единичного товара, а вся партия хорошего качества. Но такие случаи сравнительно редки.

В американской судебной практике явно превалируют иски к производителям по поводу конструктивных недостатков модели выпускаемых автомобилей, сенокосилок, нагревательных приборов и т.д. или побочных эффектов всех изготовленных количеств определенного медикамента или пищевого продукта.

В подобных случаях решающее значение приобретает ответ на вопрос, возможна ли при данном состоянии научно-технических знаний более безопасная и более совершенная конструкция и должен ли был ответчик остановить на ней свой выбор.

Совершенно очевидно, что в данном случае речь во многом идет о. приведении тех же фактов и доказательств, что и в случае исков из небрежности, когда ответственность производителя зависит от того, проявил ли он должную степень заботливости и осмотрительности, присущую разумному человеку. До сих пор здесь нет единой точки зрения о том, как подходить к вопросу о состоянии научно-технических знаний: учитывать уровень их развития в момент производства товара или в момент принятия судом решения об ответственности производителя?

В последнем случае это чревато для него дополнительной ответственностью за "риски развития", если ко времени причинения ущерба были разработаны альтернативные, более безопасные конструкции, чем те, которые использовал ответчик при изготовлении своей продукции.

То же самое относится и к случаям ответственности за ошибки, допущенные изготовителем в инструкциях по использованию товара. Можно ли возлагать на производителя ответственность за то, что он в инструкции по использованию своих товаров не предупредил покупателей о тех опасностях, связанных с их эксплуатацией, которые всем очевидны сейчас, но в момент выпуска этих товаров их бы не смог обнаружить никто в мире?

В США судебная практика по вопросу об "ответственности производителя" стала в наши дни необозримой. Многочисленные публикации и многотомные несброшюрованные издания свидетельствуют об огромном интересе к этой проблеме

И тем не менее, по прежнему вызывает интерес не только процедура принятия решений по таким искам, суммы, которые часто возмещаются истцу в случае выигрыша им дела, но и то обстоятельство, что нередко в отношении одного товара, многие годы считавшегося абсолютно безопасным, предъявляются тысячи исков из "ответственности производителя", когда обнаруживаются впоследствии его побочные отрицательные последствия. Все эти иски объединяются в одно дело и становятся предметом рассмотрения одного и того же процесса.

5.4. Ответственность производителя и международные коммерческие контракты

Суммируя все вышеизложенное, следует иметь ввиду, что прежде чем заключать внешнеторговые контракты на экспорт товаров в страны ЕС, США, и другие промышленно развитые страны, российскому предпринимателю необходимо выяснить, какие требования предъявляются к безопасности продукции в стране импортера, какое законодательство регулирует эти вопросы.

Эти требования надо не только знать, необходимо также определить, соответствует ли им тот продукт, который предприниматель намерен экспортировать, и, в случае необходимости привести его в соответствие с этими требованиями.

В противном случае при причинении вреда иностранному потребителю дефектным продуктом, если он будет признан таковым, возможны судебные иски на крупные суммы. И здесь необходимо обращать внимание на особенности в рассмотрении такого рода исков по праву отдельных государств. Например, в США подсудность определяется по правилу "длинной руки" (long arm jurisdiction), когда подсудность американского суда одного штата устанавливается в отношении ответчиков, находящихся в других штатах или вне пределов США. Причем учитывается, что по законам одних штатов указанные иски подсудны судам штата, если сторона, в том числе и находящаяся за границей, имеет деловые контакты с данным штатом. По законам других штатов подсудность связана с необходимостью для стороны иметь свое коммерческое учреждение или агента на территории штата.

В практике бывшего СССР имели место случаи, когда иски, основанные на product liability, были предъявлены в американских судах к советским органам и организация.

Так, в суде США был предъявлен групповой иск в связи с аварией под Варшавой в 1980 г. самолета ИЛ-62 польской авиакомпании "ЛОТ", потому что в самолете, вылетевшем из НьюЙорка, находились и граждане США. Ответчиками в деле являлись СССР, Минавиапром СССР, Аэрофлот и польская авиакомпания "ЛОТ", эксплуатировавшая данный самолет.

Подсудность была определена по правилу "длинной руки", не по месту аварии самолета под Варшавой, а в США, где проживали родственники погибших американских пассажиров, которые испытали тяжкие последствия аварии самолета. Сумма исков составила 110 миллионов долларов США. Дело удалось закончилось мировым соглашением.

Кроме этого, российским предпринимателям необходимо учитывать, что строгая ответственность наступает и иски предъявляются пострадавшим по всей цепочке одновременно от изготовителя до розничного продавца, включая и все посреднические звенья, которые в данном случае будут нести перед пострадавшим солидную ответственность.

Следует иметь ввиду и тот факт, что, при заключении контрактов с импортером, все оговорки о снятии с себя ответственности за возможное причинение ущерба потребителю дефектным продуктом, ее ограничение, или попытка переложить вину на импортера или экспортера, будут признаны ничтожными и юридической силы не иметь не будут.

Нельзя забывать и о том, что наряду с иском о возмещении причиненного материального ущерба за дефектный продукт, по праву подавляющего большинства ведущих зарубежных стран, к причинителю вреда может быть предъявлен иск о возмещении морального вреда, размер которого может в сотни раз превышать размер причиненного имущественного вреда, и что суды этих стран, как правило, удовлетворяют данные исковые требования.

ГЛАВА VI.

РАЗРЕШЕНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СПОРОВ МЕЖДУНАРОДНЫМ АРБИТРАЖЕМ

6.1. Понятие и источники правового регулирования международного коммерческого арбитража

Арбитражный порядок рассмотрения споров, возникающих в ходе осуществления внешнеэкономической деятельности, уже давно завоевал прочное место в арсенале средств, используемых для решения коммерческих конфликтов между партнерами из разных стран.

Следует подчеркнуть, что в международной коммерческой практике, также как и в законодательстве подавляющего большинства зарубежных стран, термин "арбитраж" означает негосударственный орган, наделяемый в силу соглашения сторон компетенцией рассматривать споры, которые могут возникнуть между этими сторонами в ходе их коммерческих взаимоотношений, включая международные сделки.

В Российской Федерации в силу действующего законодательства рассмотрение международных коммерческих споров, в принципе, входит в юрисдикцию государственных арбитражных судов, которые являются органами осуществления правосудия по спорам, вытекающим из предпринимательской деятельности. Указанные споры рассматриваются этими судами в отсутствие соглашения сторон о порядке разрешения споров. Однако в таком случае должны быть соблюдены установленные законодательством правила о территориальной подсудности споров. Основным правилом в этом отношении является предъявление иска по месту нахождения ответчика или его имущества.

В международной коммерческой практике чаще всего, когда контрагенты определяют, как будут разрешаться возможные разногласий и споров, предпочтение отдается негосударственным методам разрешения споров. В данном случае имеются в виду коммерческий арбитража или иные альтернативные методы, например, использованием согласительной (примирительной) процедуры, которую иногда называют медиацией, или оценка нейтрального эксперта.

Когда речь идет о выборе коммерческого арбитража, важно подчеркнуть, что существует возможность для сторон обратиться как в постоянно действующий орган (институт) коммерческого арбитража, который часто поэтому называют институционным арбитражем, но и в арбитраж, который формируется в соответствии с соглашением сторон для разрешения возникшего спора - т.н. арбитраж ad hoc. Такой арбитраж в силу его правовой природы называют случайным, изолированным или составным арбитраж.

Примером постоянно действующего арбитражного органа является Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), который чаще всего предпочитают российские участники внешнеэкономической деятельности, когда во внешнеторговом контракте устанавливается порядок разрешения споров с иностранным контрагентом.

При выборе арбитража ad hoc от контрагентов требуется определить ряд важных моментов, касающихся процедуры рассмотрения спора в отличие от институционного арбитража, где эти вопросы урегулированы в его регламенте. В целях создания условий для эффективной реализации соглашения о разрешении споров они, как минимум, должны установить место, где должно состояться арбитражное разбирательство. Важным элементом такого соглашения должно быть также определение органа, который будет оказывать содействие в формировании арбитражного состава, когда одна из сторон будет уклоняться от этого и который называется "назначающим органом" (чаще всего таким органом является соответствующая торговая палата в стране, где должно проходить арбитражное разбирательство).

Вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации регулируются как специальными нормами, которые, в основном, содержатся в Законе "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 года ( в дальнейшем Закон о МКА)13, так и законодательными актами, регламентирующими порядок разрешения споров в области предпринимательских отношений, в частности, Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Следует подчеркнуть, что указанный российский Закон о МКА был принят в соответствии с Типовым законом о международном торговом арбитраже, разработанным и принятым в 1985 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) с целью унификации законодательства различных стран о международном коммерческом арбитраже. Законодательные положения, аналогичные тем, которые сегодня содержатся в российском законе, включены также в аналогичные законодательные акты ряда иностранных государств.14 Это, безусловно, способствует развитию и широкому распространению международного коммерческого арбитража как эффективного способа разрешения споров, возникающих в процессе международной торговли.

Положения Закона о МКА в основном носят диспозитивный характер, т.е. контрагенты могут достаточно свободно согласовать порядок рассмотрения споров. Как свидетельствует практика, контрагенты чаще всего используют это право путем согласования компетенции по рассмотрению споров какого-либо постоянно действующего арбитражного органа (института), который применяет при рассмотрении спора свои правила арбитражного разбирательства (регламент). Следует подчеркнуть, что регламенты арбитражных институтов, в свою очередь, не должны противоречить положениям законодательства, являющимся обязательным для арбитражного разбирательства.

Международный коммерческий арбитраж по своему определению ориентирован на рассмотрение споров, возникающих в ходе внешнеэкономической деятельности. Так, в соответствии с российским Законом о МКА (ст. 1 пункт 2) по правилам международного коммерческого арбитража могут рассматриваться, при наличии об этом соглашения сторон, следующие споры:

- споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также

- споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Как видно из приведенного положения первая группа споров включает споры из "традиционных" внешнеэкономических сделок, когда партнером российского предприятия является иностранная фирма. Здесь следует обратить внимание на то, что закон связывает иностранную принадлежность контрагента с местом нахождения его предприятия, а не с такими обстоятельствами, как например, место регистрации предприятия или местонахождение ее руководящего органа.

Вторая группа споров касается отношений, связанных с иностранными инвестициями на территории России. В этом случае в сферу международного коммерческого арбитража попадают споры из отношений, которые с формальной точки зрения субъективно не включает иностранный элемент. Иными словами, спор, может разрешаться по правилам международного коммерческого арбитража и в том случае, когда он возникает из договора, заключенного между субъектами российского права, т.е. предприятиями, находящимися на территории Российской Федерации. Но в таком случае, по крайней мере, одна из сторон этого договора, должна представлять собой предприятие, в котором имеется иностранный капитал либо частично, либо полностью.

В том случае, если контрагенты предпочли институционному арбитражу процедуру "ad hoc", то они должны будут при разрешении спора, помимо тех условий об арбитражном разбирательстве, о которых они договорились отдельно, в части, в которой эти вопросы остались не урегулированными, они должны будут руководствоваться положениями Закона. Эти положения определяют, в частности, каким образом формируется арбитражный суд, компетентный рассмотреть спор, место и сроки, связанные с арбитражным разбирательством, какими нормами материального права должны руководствоваться арбитры, разрешая предназначенный им спор, как по существу, так и какими процессуальным правилам они должны при этом подчиняться.

В некоторых случаях для облегчения этой задачи при согласовании арбитража "ad hoc" стороны могут договориться о применении при разрешении спора одного из арбитражного регламентов, разработанных международными организациями, например, Арбитражного регламента Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

Кроме национального законодательства в регулировании международного коммерческого арбитража большую роль играют также международные конвенции по этим вопросам, в которых участвует Российская Федерация. Среди них, в первую очередь, следует выделить Конвенцию ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" 1958 года (Нью-йоркская конвенция)15 и Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 года (Женевская конвенция)16.

6.2. Арбитражное соглашение

Основой юрисдикции арбитражного суда рассматривать тот или иной коммерческий спор является соглашение сторон об арбитражном порядке разрешения споров. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом договоре (контракте) представляет собой наиболее распространенный вид соглашения об арбитражном (третейском) разбирательстве споров. В этом случае арбитражное соглашение касается будущих споров. Вместе с тем, в практике нередки случаи, когда сторонами заключается арбитражное соглашение отдельно, в том числе и в случае, когда спор уже между ними уже возник.

Коммерческая практика дает примеры весьма разнообразного содержания арбитражного соглашения. Вместе с тем, необходимо для избежания затруднений, которые могут возникнуть при разрешении будущих споров, чтобы во всех случаях арбитражное соглашение (арбитражная оговорка в контракте), как минимум, четко указывало данные, которые позволили бы его реализовать при возникновении конкретного спора. Например, указать не предполагаемый, а действительно существующий арбитражный орган, который должен рассматривать споры, либо место рассмотрения спора.

В соответствии с Законом о МКА (ст. 7 пункт 2) единственное формальное требование к арбитражному соглашению состоит в обязательном соблюдении письменной формы. Однако, учитывая, что на практике возможны различные способы заключения коммерческих договоров и арбитражных соглашений, в частности, Закон указывает, что может отвечать данному требованию. Так, письменная форма арбитражного соглашения считается соблюденной в следующих случаях: если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо соглашение заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.

Письменная форма арбитражного соглашения считается соблюденной и в случае, когда имеет место обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна сторона утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, включающий в себя арбитражную оговорку, признается арбитражным соглашением, если договор заключен в письменной форме и ссылка по своему содержанию делает арбитражную оговорку частью договора.

Заключение партнерами соглашения об арбитраже, если соблюдены все необходимые требования в отношении его формы и содержания, означает, что ни один из контрагентов уже не может обратиться по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, в судебные органы для разрешения этого вопроса. Если же такое обращение имеет место, то суд, в который подано такое исковое заявление, должен прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если любая из сторон попросит об этом суд. Важно подчеркнуть, что в соответствии с Законом о МКА такая просьба должна иметь место не позже первого заявления по существу спора, сделанного стороной (ст. 8).

В значительном числе зарубежных государств в качестве общего правила устанавливается, что все споры, которые возникают между участниками коммерческого оборота, могут быть переданы на разрешение в арбитражном порядке. Вместе с тем, некоторые споры, касающиеся отдельных видов отношений, закон прямо исключает из юрисдикции арбитража. Иными словами, при установлении допустимости арбитражного разбирательства в законодательстве обычно применяется подход, заключающийся в том, что любой коммерческий спор может быть предметом арбитражного разбирательства, если иное прямо не вытекает из закона.

В соответствии с Законом о МКА (статья 1) международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации может иметь место в отношении гражданско-правовых споров, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей. Типовой закон ЮНСИТРАЛ содержит своеобразное разъяснение, касающееся характера споров, разрешение которых предусмотрено этим законом, указывая, что термин "торговый", вместо которого в российском законе использован его эквивалент "коммерческий", следует толковать широко, с тем чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений торгового характера, как договорных, так и не договорных.

Как указывает далее в унифицированном документе, отношения торгового характера включают следующие сделки, не ограничиваясь ими: любые торговые сделки о поставке товаров или услуг или обмене товарами или услугами; соглашения о распределении, торговое представительство; факторные операции; лизинг; инжиниринг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; купля - продажа лицензий; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозка товаров и пассажиров по воздуху, морем, по железным и автомобильным дорогам.

Закон предусматривает также, что ограничения арбитрабильности споров может также вытекать из иных законов. В настоящее время в действующем российском законодательстве число предписаний, где прямо установлена недопустимость передачи определенных споров на решение третейского суда, весьма незначительно. В частности, в соответствии со статьей 33 (пункт 3) федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 года дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение третейского суда. 17

Невозможность передачи спора на рассмотрение арбитража (третейского суда) может вытекать также и из нормативных актов, непосредственно не касающихся регулирования вопросов арбитрабильности. Например, это имеет место в случаях, когда законом устанавливается исключительная компетенция каких-либо государственных органов разрешать определенные категории споров. Следует, однако, заметить, что такие нормативные положения, как правило, касаются установления правил разграничения подведомственности или подсудности между различными ветвями государственной судебной власти, и не затрагивают вопросов допустимости арбитражного разбирательства, если, конечно, об ином прямо не сказано в соответствующем законе. В частности, указанное положение следует иметь в виду при применении норм об установлении исключительной подсудности государственных арбитражных судов по делам с участием иностранцев (статья 248 АПК РФ).

Представляется, что в тех случаях, когда возникает сомнение в содержании соответствующего нормативного положения для их правильного применения необходимо в первую очередь установить, какова цель соответствующего регулирования, на достижение какого результата направлены нормы об исключительной юрисдикции и затрагивают ли они вопросы арбитрабильности споров, на которые распространяются правила об исключительной юрисдикции судов.

6.3. Судебный контроль в отношении международного коммерческого арбитража

Цель установления судебного контроля в отношении практики международного коммерческого арбитража, прежде всего, состоит в обеспечении соблюдения действующего законодательства о международном коммерческом арбитраже в тех случаях, когда правовые последствия арбитражного соглашения или решения арбитражного суда нуждаются в принудительной силе государства. Осуществление судебного контроля должно подчиняться правилу, что третейский суд, каковым является международный коммерческий арбитраж, есть автономное, юридически равноценное судебному разбирательству средство защиты гражданских прав.

Как свидетельствует практика, чаще всего суд сталкивается с необходимостью осуществить анализ арбитражного соглашения, когда одной из сторон подано исковое заявление, касающееся требования, охватываемого по заявлению другой стороны, условиями заключенного между ними соглашения об арбитраже (арбитражной оговоркой). Положения, устанавливающие полномочия суда в данном случае, содержаться в статье П пункт 3 Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.), в статье 8 Закона о международном коммерческом арбитраже, а также в ст. 148 АПК. В данной связи следует заметить, что предъявление иска в государственном суде, связанного с признанием недействительности арбитражного соглашения, не препятствует началу и продолжению арбитражного разбирательства вплоть до вынесения арбитражного решения в соответствии с имеющимся между сторонами арбитражным соглашением пока не разрешен вопрос о подсудности, рассматриваемый в государственном суде (пункт 2 статьи 8 Закона о МКА).

Принимая решение о направлении сторон разрешать спор по существу в порядке международного арбитража, как это предусмотрено в их арбитражном соглашении, суд должен убедиться, что данное арбитражное соглашение не является недействительным, не утратило силу или может быть исполнено.

Под недействительностью арбитражного соглашения в контексте данного положения понимаются случаи, когда арбитражное соглашение затрагивается обстоятельствами, означающими его недействительность с самого начала его существования, т.е. относящимися к материальноправовому регулированию, например, отсутствие согласия сторон о заключении арбитражного соглашения в силу пороков воли (заблуждение, обман и т.п.). Аналогичную роль может сыграть несоответствие требованиям, предъявляемым к форме арбитражного соглашения.

При этом в международной практике принято считать, что в данном случае, в число оснований недействительности, которые должен анализировать суд, не входят аспекты, связанные с определением т.н. "арбитрабильности" спора, т.е. установлением того обстоятельства, может ли возникший спор вообще быть предметом арбитражного разбирательства. Это, прежде всего, связано с тем, что выяснение этого вопроса, как правило, предполагает обращение к существу спора, что, в принципе, относится уже к компетенции арбитражного суда. Право решать вопрос о собственной компетенции предоставлено в силу закона (статья 16 Закона о МКА) самому арбитражному (третейскому) суду, что является отражением широко признанной в международном арбитраже концепции "компетенция компетенции".

Необходимо также подчеркнуть, что в судебной практике немалого числа зарубежных государств твердо проводится линия на то, что указанное конвенционное положение о признании недействительности арбитражного соглашения должно толковаться узко, и недействительность арбитражного соглашения должна признаваться лишь в явных случаях, т.е. когда у суда отсутствуют какие-либо сомнения в этом. Такая позиция судебной власти обычно оценивается как свидетельство проведения в данном государстве политики, направленной на поддержку практики международного арбитража в целом.

Принято считать, что выражение "утратило силу" в контексте данного нормативного правила, относится к случаям, когда арбитражное соглашение перестало действовать, например, в результате того, что стороны сами договорились об этом, или, иными словами, наступили обстоятельства, при которых арбитражное соглашение уже не порождает правовых последствий.

Констатация "невозможность осуществления" арбитражного соглашения предполагает установление факта, что арбитражное разбирательство фактически не может состояться, например, потому что этого не позволяет нечетко сформулированное арбитражное соглашение.

В первых двух случаях, когда сторона ссылается на наличие пороков арбитражного соглашения, что создает предпосылки для осуществления государственным судом юрисдикции для разрешения спора по существу, суд сталкивается с необходимостью правового анализ условий арбитражного соглашения. В этой связи обязательно возникает вопрос, какими правовыми нормами (национальными или международными) должен руководствоваться суд в случае, когда перед ним стоит задача дать правовую оценку соглашения, предусматривающего рассмотрение споров в порядке международного арбитража. Постановка такого вопроса, естественно, исключается в тех случаях, когда стороны сами подчинили свое арбитражное соглашение или арбитражную процедуру определенному национальному праву, регулирующему арбитражное разбирательство.

Ни упомянутые выше международные договоры, ни российское законодательство о международном коммерческом арбитраже не дает определенного ответа на этот вопрос. Позиции судов в разных странах при решении данной проблемы также далеки от единообразия. Практически чаще всего данная проблема сводится к альтернативе: суд применяет либо право, регулирующее международный арбитраж, в стране места нахождения суда, рассматривающего вопрос об арбитражном соглашении (lex fori), либо аналогичные нормы права, действующего в стране, где должно иметь место арбитражное рассмотрение в соответствии с соглашением сторон (lex arbitri).

Не менее сложная проблема стоит перед судом и в ситуации, когда речь идет об установлении обстоятельств, связанных с выяснением вопроса, может ли состояться арбитражное разбирательство в действительности. Хотя здесь трудности концентрируются не столько вокруг правового анализа, а относятся в большей мере к оценке фактических обстоятельств, перед судом стоит не менее сложная задача, решение которой предполагает установления истинного намерения сторон в условиях, когда их соглашение об арбитражном разбирательстве не дает определенного ответа или сформулировано двусмысленно.

Чаще всего в современной практике этот вопрос возникает в связи с тем, что указание в арбитражном соглашении неточного (или неофициального) названия арбитражного суда, который должен рассматривать их споры, используется одной из них для получения решения государственного суда о невозможности осуществить арбитражное разбирательство из-за отсутствия арбитражного института, указанного в арбитражной оговорке. Правильное и обоснованное решение данной проблемы предполагает знание не только соответствующего правового регулирования, но и существующих в международной арбитражной практике реалий, что особенно важно, когда речь идет об арбитраже, который должен иметь место за границей. В наиболее сложных ситуациях, связанных с решением таких проблем, помощь суду мог ли бы оказать экспертные заключения специалистов в области международного арбитража, содержащие выводы о том, насколько реализуемо с точки зрения современной практики международного арбитража спорное соглашение.

В некоторых случаях в самом начале арбитражного разбирательства может сложиться ситуация, когда сторона, против которой возбуждено арбитражное разбирательство, по определенным причинам оспаривает компетенцию арбитражного суда или наличие арбитражного соглашения, применимого к возникшему спору. Очень часто такая ситуация возникает, когда содержание арбитражного соглашения сформулировано неоднозначно и дает повод для различных толкований того, о чем договорились стороны.

Кроме того, сторона может оспаривать компетенцию сформированного арбитражного суда по каким-либо причинам, например, нарушение порядка образования состава арбитража, что случается, когда это происходит без участия одной из сторон, либо когда спор, переданный на рассмотрение арбитражного суда, по мнению стороны выходит за рамки арбитражного соглашения.

Вопрос о том, вправе ли арбитражный суд рассматривать спор о собственной компетенции, в соответствии с Законом о МКА вправе решать сам арбитраж (ст. 16). И даже в том случае, когда одна из сторон оспаривает компетенцию арбитража в связи с тем, что договор, составной частью которого была арбитражная оговорка, является недействительным, арбитражный суд, тем не менее, может основываться в своих действиях по выяснению этого вопроса на данной арбитражной оговорке, т.к. она рассматривается в этом случае как соглашение, независимое от других условий договора и следовательно не связано с их правовой квалификацией. Иными словами, арбитражное соглашение для этих целей рассматривается как "автономное" по отношению к договору (контракту), составной частью которого оно является.

Одновременно следует упомянуть, что в соответствии с Законом о МКА и АПК РФ обоснованность принятого в предварительном порядке арбитражем (третейским судом) решения о своей компетенции рассматривать конкретный спор, может быть передан по инициативе заинтересованной стороны на рассмотрение государственного суда, который может не согласиться с выводами , сделанными в этом отношении арбитражным судом, и признать его некомпетентным рассматривать спор.

6.4. Арбитры и арбитражная процедура

Важное преимущество коммерческого арбитража перед процедурой рассмотрения спора в государственном (арбитражном) суде проявляется в возможности сторон поручить рассмотрение спора пользующимся их доверием специалистам в той области, к которой относятся их взаимоотношения. Вопрос о квалификации и других качествах этих может быть согласован сторонами уже в арбитражном соглашении. В некоторых случаях эти ограничения устанавливаются регламентом арбитражного органа, которому стороны передали рассмотрение своих споров.

Если какие-либо требования, которым должны удовлетворять арбитры отсутствуют, то каждая сторона, в принципе, вправе назначить арбитром любое лицо. Однако важно отметить, что существует общее требование к арбитрам, которое заключается в том, что арбитр должен быть независимым и беспристрастным в отношении рассматриваемого спора. Соблюдение этого положения Закона о МКА гарантируется в первую очередь тем, что арбитру может быть заявлен отвод, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости (ст. 12 ).

Количественный состав арбитражного суда, который должен рассматривать спор определяется соглашением сторон или регламентом того арбитражного органа, которому стороны договорились передать на рассмотрение свой спор. Как показывает практика, чаще всего спор рассматривается тремя арбитрами. В то же время естественно, когда речь идет о небольших спорах, более целесообразным представляется согласование, что такие споры будет рассматривать единоличный арбитр, что объективно снижает расходы, которые возникают в связи с арбитражным разбирательством.

Говоря о важнейших особенностях процедуры арбитражного разбирательства следует подчеркнуть пронизывающий ее от начала и до конца принцип состязательности, который проявляется в частности в обязанности равного отношения к участникам спора со стороны арбитража, и предоставления каждой из сторон всех возможностей изложения своей позиции (ст. 18 Закона о МКА). Этим же подходом обязаны руководствоваться арбитры, когда они сталкиваются в ходе арбитражного разбирательства с решением вопросов, которые остались не урегулированными сторонами и подлежащими применению регламентами арбитражных институтов.

В отсутствие соглашения сторон о процедуре ведения арбитражного разбирательства арбитражный суд может вести разбирательство с соблюдение положений Закон о МКА таким образом, какой считает надлежащим. Полномочия, предоставленные арбитражному суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства (ст. 19). Иными словами, на арбитражное разбирательство, осуществляемое на основании Закона о международном коммерческом арбитраже, не распространяются нормы, содержащиеся в действующих Гражданском и Арбитражном процессуальных кодексах РФ.

Для изложений сторонами своих позиций на основе представляемых доказательств и для проведения устных прений осуществляется устное слушание дела. Слушание проводится при закрытых дверях. С разрешения состава арбитража и с согласия сторон на слушании могут присутствовать лица, не участвующие в арбитражном разбирательстве.

Стороны арбитражного процесса могут по своему усмотрению договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства. В отсутствие такой договоренности арбитражный суд определяет язык или языки, которые должны использоваться при разбирательстве. Такого рода договоренность или определение, если в них не оговорено иное, относятся к любому письменному заявлению стороны, любому слушанию дела и любому арбитражному решению, постановлению или иному сообщению арбитражного суда.

Часто вопрос о том, на каком языке ведется арбитражное разбирательство, решается в регламентах арбитражных институтов. Например, Регламентом МКАС предусмотрено, что слушание дела ведется на русском языке. С согласия сторон МКАС может провести слушание и на другом языке. Если сторона не владеет языком, на котором проводится слушание, МКАС по просьбе стороны и за ее счет обеспечивает ее услугами переводчика.

Стороны могут договориться о разбирательстве спора на основе только письменных материалов, без проведения устного слушания. Состав арбитража может, однако, назначить устное слушание, если представленные материалы окажутся недостаточными для разрешения спора по существу.

6.5. Обеспечительные меры

Как свидетельствует современная международная коммерческая практика, достаточно часто возникает ситуация, когда по просьбе одной из сторон арбитражные (третейские) суды, рассматривающие коммерческие споры, прежде чем вынести арбитражное решение по данному спору, выносят постановление об обеспечительных мерах. Такие меры, направленные против одной из сторон, в различных правовых системах называются по-разному: "предварительные меры", "предварительные приказы", "промежуточные арбитражные решения", "охранительные меры" или "предварительные запретительные меры" и т. п. (interim measures, provisional measures, conservative measures, etc).

Закон о МКА предусматривает, что право распорядиться о принятии обеспечительных мер в отношении предмета спора, предоставлено арбитражному суду, если об этом заявлена просьба стороны (ст. 17). Цели, которые преследуются сторонами арбитражного разбирательства, когда они ходатайствуют перед арбитражным судом об их принятии, могут довольно существенно отличаться в каждом конкретном случае. Они, как правило, включают следующие меры:

• меры в поддержку арбитражного разбирательства. Они могут включать в себя постановления, обязывающие одну сторону арбитражного разбирательства предоставить другой стороне возможности получить определенные доказательства, находящиеся в ее распоряжении, или обязать сторону сохранять в течение арбитражного разбирательства определенные доказательства, например не производить никаких изменений на спорной строительной площадке;

• меры в целях избежания дополнительных убытков или ущерба, включая меры, направленные на сохранение существующего положения дел (status quo) до окончательного разрешения спора. Примерами таких мер могут быть постановление арбитражного суда, обязывающее одну сторону или обе стороны воздерживаться от принятия каких-либо мер до вынесения арбитражного решения либо принять конкретные действия, направленные на обеспечение сохранности скоропортящихся товаров;

• меры, способствующие последующему приведению в исполнение арбитражного решения. Такие меры включают в себя наложение ареста на имущественные активы ответчика, а также аналогичные меры, направленные на сохранение таких активов в пределах государства, где предполагается привести в исполнение арбитражное решение. Наложение ареста может касаться, например, движимого или недвижимого имущества ответчика, принадлежащих ему банковских счетов или дебиторской задолженности; к таким мерам относятся также приказы о запрете вывоза активов или предмета спора за пределы юрисдикции. Арбитражный суд может распорядиться о помещении на специальный банковский счет спорной суммы или о передаче оспариваемого движимого имущества на хранение третьему лицу.

Российский закон о МКА предусматривает, что любая сторона, без ущерба для своих прав, в процессе арбитражного разбирательства вправе обратиться в компетентный государственный суд с просьбой о принятии мер по обеспечению иска, а суд вправе вынести определение о принятии таких мер. Эта ситуация в настоящее время регулируется главой 8 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Следует упомянуть, что по искам, подлежащим рассмотрению в МКАС, в соответствии с Положением18 об этом арбитражном органе, право установить по просьбе стороны размер и форму обеспечения требования предоставлено Председателю МКАС.

6.6. Арбитражное решение

Арбитражное разбирательство, как правило, завершается вынесением решения, которое принимается большинством голосов арбитров, если согласованная сторонами арбитражная процедура не предусматривает иной способ принятия арбитражного решения.

Вопрос о том, нормами какого материального права должен руководствоваться арбитраж при разрешении спора, партнеры довольно часто устанавливают уже в самом договоре, включая, например, указание на это в арбитражную оговорку. Арбитражный суд должен следовать воле сторон и при разрешении спора обязан основывать свое решение на нормах права, которые согласовали стороны в качестве подлежащих применению по вопросам, не урегулированным в договоре, заключенном между ними.

Однако на практике нередки также и случаи, когда этот вопрос остается открытым во взаимоотношениях сторон до тех пор, пока между ними не возникает спор, который впоследствии передается на разрешение в арбитражный суд. При отсутствии какого-либо указания сторон о нормах права, применимых к существу спора, арбитражный суд, как это предусмотрено Законом о МКА (ст. 28 пункт 2), должен применять нормы права, определенного в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Важно подчеркнуть, что Закон не обязывает арбитраж применять коллизионные нормы, действующие в месте его нахождения (lex arbitri), а предоставляет ему достаточно широкие полномочия решить этот вопрос, не будучи связанным номами коллизионного права по месту рассмотрения спора, что является обязательным для государственного суда, рассматривающего спор, осложненный иностранным элементом.

Вместе с тем как свидетельствует практика международного коммерческого арбитража в Российской Федерации, в частности, МКАС, при разрешении споров обычно применяется коллизионная норма российского законодательства, действовавшая на момент заключения договора, из которого возник спор.19 Коллизионные нормы российского законодательства, применяемые в сфере гражданского права, сосредоточены в Гражданском кодексе РФ (Раздел VI). Кроме того, во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к сделке, из которой возник спор.

В ходе арбитражного разбирательства стороны могут урегулировать спор мирным путем. В таком случае арбитражный суд прекращает разбирательство и по просьбе сторон, если он выражает согласие на это, фиксирует это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях.

Арбитражное решение выносится в письменной форме и подписано арбитрами, решавшими спор. В арбитражном решении должны быть указаны мотивы, на которых оно основано, вывод об удовлетворении или отклонении исковых требований, сумма арбитражного сбора и расходы по делу, их распределение между сторонами.

Решение, вынесенное арбитражным судом является окончательным и обязательным для исполнения. Никакой особой процедуры вступления в силу арбитражного решения законом не предусматривается. В самом решении может быть указан момент, когда оно становится обязательным для исполнения соответствующей стороной.

Одной из характерных черт арбитражного (третейского) разбирательства, является то обстоятельство, что возникший спор в ходе разбирательства разрешается окончательно. Это означает, что возможность его пересмотра по существу каким-либо иным судебным органом исключается. Вместе с тем, Закон предусматривает процедуру оспаривания решения, вынесенного арбитражным судом, путем подачи ходатайства об его отмене (ст. 34).

Закон прямо перечисляет основания для отмены судом решения, которые сводятся в основном к процессуальным нарушениям в ходе арбитражного рассмотрения спора, например, была нарушена согласованная процедура рассмотрения спора, сторона по каким-либо причинам не могла представить арбитражу свои объяснения. При этом необходимо подчеркнуть, что бремя доказывания наличия таких нарушений, имевших место во время арбитражного процесса, закон возлагает на сторону, которая оспаривает арбитражное решение. Суд может также отменить решение арбитража, если он найдет, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации или если решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Если суд, в который подано такое ходатайство, сочтет это надлежащим и при наличии просьбы одной из сторон, он приостанавливает производство по этому вопросу с тем, чтобы предоставить арбитражу возможность возобновить арбитражное разбирательство или предпринять иные действия, которые по его мнению, позволят устранить основания для отмены арбитражного решения.

Вынесенное арбитражным судом решение признается по закону обязательным и обладает такой же исполнительной силой, как и решение государственного суда. Однако на этапе принудительного исполнения арбитражного решения, а именно при получении исполнительных документов (исполнительного листа) стороне, против которой направлено решение, предоставлено право представить возражения против исполнения решения. Иными словами, если суд, рассматривающий ходатайство о принудительном исполнении арбитражного решения признает доказанными наличие оснований, перечисленных в Законе (ст. 36), которые представляют собой процессуальные нарушения арбитражного разбирательства спора, то суд может отказаться признать такое арбитражное решение и разрешить его принудительное исполнение. Кроме того, арбитражное решение не может быть принудительно исполнено, если объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законодательству Российской Федерации или когда арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Следует отметить, что в таком же порядке на территории Российской Федерации исполняются арбитражные решения, вынесенные за рубежом.

Арбитражные решения, вынесенные в России, могут быть исполнены за рубежом в соответствии с международными конвенциями. Наиболее важной из них является Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (Ньюйоркская Конвенция) 20. В соответствии с этой Конвенцией и оговоркой о взаимности, действующей в отношении Российской Федерацией, режим, установленный Конвенцией действует лишь в отношениях государств, которые допускаю признание и приведение в исполнение арбитражных решений вынесенных на территории Российской Федерации. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения на территории Российской Федерации решения, вынесенного на территории другого государства-участника Конвенции, может быть отказано лишь по основаниям, которые прямо указаны в Конвенции. Эти основания совпадают с аналогичными основаниями, которые указаны в ст. 36 российского Закона о МКА, регулирующей порядок признания и приведения в исполнение решений международного коммерческого арбитража.

ПРИЛОЖЕНИЕ

Анализ практических ситуаций в области применения норм, регулирующих международные торговые операции

Правовые проблемы: заключение договора, применимое право, применение общих условий сделок, обычаи и обыкновения, требования к письменной форме, приблизительное указание количества, отклонения в заявлении о принятии оферты, оговорка об аккредитиве, сообщение места отгрузки товара поставщиком как условие для открытия аккредитива, ограничения поставки для продавца, возмещение убытков из-за непоставки груза, компенсация ущерба за неполученный доход, принятие мер для уменьшения убытков, исчисление убытков, правовой интерес в установлении материальной ответственности.

I. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ДЕЛА

Между сторонами возник споре о возмещении убытков, подлежащий рассмотрению судом. Истцом является общество с ограниченной ответственностью "Жидкий Газ, ООО" из Штутгарта (ФРГ). Ответчиками являются находящиеся в Линце (Австрия) коммандитное товарищество "Торгово-кооперативное общество" (второй ответчик) и являющаяся его участником с ограниченной ответственностью (комплиментаром) фирма "Компаньoн ООО" (первый ответчик). 26 сентября 1990г. состоялось первая встреча между представителем истца Юргеном Заксом и членом общества с ограниченной ответственностью, являющимся ответственным руководителем первого ответчика, Геральдом Дебусом. Во время разговора Геральд Дебус обратил внимание на синюю информационную папку с названием "Торгово-кооперативное сообщество". Точно не установлено, получил ли истец такую информационную папку с вложенными в нее Общими условиями заключения торговых сделок (ОУЗТС); было ли в последствии согласовано, что эти ОУЗТС будут регулировать все последующие сделки между двумя сторонами либо это было согласовано 19 декабря 1990 г. при переговорах о заключении договора.

8 октября 1990 г. в Штуттгарте состоялась вторая встреча между сторонами, на которой принципиально обговаривалась разработка генерального (рамочного) договора для тендерной сделки с Арабскими Эмиратами. Этот типовой договор не должен был распространяться на периодически заключаемые текущие сделки, которые, как правило, исполнялись на основе ИНКОТЕРМС. В последствии ответчик передал истцу 17 октября 1990 г. проект генерального договора, который истец расценил как слишком односторонний и поэтому не принял его. Для текущих сделок генеральный договор был не пригоден, т. к. при реализации продукции покупатель должен быть найден в течение короткого времени и поэтому сделки в основном должны были согласовываться и заключаться по телефону. Ввиду того, что торговые отношения между сторонами ранее отсутствовали, они достигли соглашения совершать сделки с использованием документарного аккредитива. После нескольких предложений, отправленных по факсу, которые оказались безрезультатными, истец заявил 18 декабря 1990 г., что он хочет купить товар (природный газ) в количестве 700 - 800 т. На это ответчики отправили по телефаксу 19 декабря 1990 г. следующее сообщение:

"Бутан и пропан могут быть поставлены немедленно FOB ARA2 с премией в размере US$ 18.00 за тонну. Мы хотели бы все же рассмотреть вопрос о большем количестве, чем упомянутые Вами 1000 мт. Сделка готова к заключению со всеми деталями. Т.к. мы имеем большое количества товара в наличии (договоры, ограниченные по времени) мы постараемся с сегодняшнего дня найти еще и других покупателей"

1

Приводимая практическая ситуация основывается на материалах решения Верховного Суда Австрии от

6.2.1996г. 10 Оb. Материалы предоставлены проф. У. Рором и доктором Д. Херрманн.

2 Сокращение ARA означает "Амстердам-Роттердам-Антверпен".

В последующем факсе ответчиков от 19 декабря 1990 г. упомянуто:

"Согласно нашим возможностям в данный момент средняя цена может составить US $ 376". Истец отреагировал на этот факсом от 19 декабря 1990 г.:

"Мы рады подтвердить первую сделку на поставку жидкого газа. В соответствии с Вашим предложением, мы закупили купили следующие товары:

Сорт: пропан, по соглашению бутан макс. 2% олефин макс. 5%. Количество: приблизительно 700 - 800 т. Цена: UD $ 376 за тонну, FOB нефтеобрабатывающий завод в Роттердаме для экспорта в Бельгию. Покупка: Декабрь 1990 г.

Мы хотели бы совершить передачу товара 20 декабря 1990 г. и просим Вас в связи с этим, сообщить детали поставки.

Оплата: Мы предлагаем: в течение10 дней после даты поставки, по счету, переданному по телексу. Кроме этого, в работе находится судно с грузом, приблизительно 1000 т с поставкой в этом году.

Касательно судна с погрузкой 2 января 1991г., мы срочно ждем Ваших указаний. Остальные подробности мы согласуем с Вами в течение второй половины дня"

Бельгия была указана в качестве страны импорта с тем, чтобы для нефтеперерабатывающего завода, откуда отгружался товар, было ясно, для какой страны нужно подготовить таможенные документы. Последним письменным сообщением истцу от ответчиков был факс от 19 декабря 1990 г. со следующим содержанием:

"...подтверждение точного места отгрузки должно быть сообщено в течение следующих двух часов из США. То же касается начала погрузки. Нерешенной остается все же проблема оплаты. Оплата должна состояться не позже трех дней после принятия товара. В связи с тем, что данная сделка является первой между нами практически во всех отношениях, мы просим Вас предоставить нам гарантию банка в отношении данного заказа. Это будет самым простым выходом. Гарантия должна подтвердить и дату погрузки 2 января 1991г. Сообщите нам, пожалуйста, когда Ваш банк сможет выдать гарантию. После этого мы Вам сразу же сообщим наши банковские реквизиты. К этому времени мы наверняка получим ответ из США. К сожалению быстрее это осуществить не возможно"

Кроме этого письменного сообщения по факсу 19 декабря 1990 г. между сторонами проходили переговоры по телефону, причем согласования проводились Юргеном Заксом и Геральдом Дебусом. После получения факса истца в 14:16 ч. состоялся второй телефонный разговор. Предложение срока оплаты в течение трех дней после передачи товара было отклонено истцом, и стороны договорились о гарантировании купли-продажи путем аккредитива. Было невозможно установить, возражал ли ответчик против Бельгии как страны назначения.

Во время переговоров с обвиняемым истец вошел в контакт с фирмой G-T-Holland для перепродажи товара, заказанного у ответчиков. Когда возможность продажи истцом стала реальной, он зафиксировал покупку и с ответчиками. Т.к. Геральд Дебус настаивал на покупке следующей партии товара, истец принял меры для продажи и этой партии, что ему и удалось. Когда истцу было предоставлен авизо от G-T-Holland, то начальная поставка 700-800 т была изменена на "около (circa) 3000 т" и согласована с ответчиками. Достигнутая договоренность о продажной цене между истцом и G-T-Holland составляла US $ 381 за тонну.

По мнению истца сделка с ответчиками была, таким образом, вечером 19 декабря 1990 г. заключена, причем только место отгрузки осталось неопределенным. Истец ждал лишь извещения о месте отгрузки, чтобы иметь в распоряжении все нужные основные данные для аккредитива. Юрген Закс ушел 19 декабря 1990г. в отпуск и отдал до этого распоряжение выяснить с ответчиками этот вопрос. Во время своего отпуска он разговаривал на эту тему с Гаральдом Дебусом. Телефаксом от 2 января 1991г. истец затребовал указание места отгрузки. 3 января 1991г. ответчики заявили истцу, что из-за отсутствия обещанных документов в этот день банк не сможет выставить запрошенный аккредитив.

Ответчики отреагировали на это факсом от 7 января 1991г., в котором истцу сообщили, что у них нет соглашения с поставщиком для экспорта в страны Бенилюкса. По этой причине поставка природного газа стала невозможной.

Впоследствии ни название места отгрузки, ни открытие аккредитива от ответчика не последовало. 8 января 1991г. истец сообщил ответчикам, что G-T, как его покупатель, уже купил другой товар в целях замены непоставленного, но истец принимает меры для продажи купленного количества в Германию. В этот же день ответчики сообщили истцу окончательное решение, что продажа природного газа в странах Бенилюкса не разрешена.

Письмом от 15 января 1991г. истец сообщил ответчикам размер убытка своего клиента. После этого истец передал ответчикам претензии G-T , связанные с покупкой газа у другого поставщика в размере US $ 144 131. Ответчики отклонили эти претензии.

В суде Роттердама состоялось слушание дела между истцом и G-T-Holland о возмещении убытков в размере US $144 131.

II. СОДЕРЖАНИЕ ИСКОВОГО ТРЕБОВАНИЯ

Истец требует возмещения ущерба в размере 168 000 австрийских шиллингов и обосновывает это следующим образом: 19 декабря 1990г. он заказал у ответчиков 3000 мт пропана по цене US $376. После заключения договора о купле-продаже истец в тот же день договорился о продаже 3000 мт пропана голландской фирме G-T-Holland. Несмотря на неоднократное указание срока ответчики не поставили согласованное количество пропана, в связи в чем истец не смог выполнить свои обязательства по договору с G-T-Holland. Возникшие в связи с этим дополнительные расходы составили сумму в размере US $144.131, плюс 1% в месяц. Кроме того, истец не получил доход в размере US $5 за тонну, что добавило к общему ущербу US $15.000 (168.000 шиллингов). Ответчики отклонили все претензии истца и не возместили предъявленные убытки.

Ответчики считают претензии истца не обоснованными и просят в иске отказать. В обосновании своих возражений, они заявил следующее.

Договор о купле-продаже между двумя сторонами не состоялся. По согласованным ОУЗТС и в соответствии с основополагающим генеральным договором предложение (оферта) истца могло быть принятым ответчиками только в письменном виде. Этого не произошло. Кроме того, стороны не согласовали способ платежа , что для ответчиков было чрезвычайно важным условием для подписания договора. Сверх того, истец намеревался продать пропан в странах Бенилюкса, что стало абсолютно невозможным из-за связей ответчиков с их поставщиком.

При внимательном рассмотрении, по мнению ответчиков, становится видно, что истец со своей стороны был явно заинтересован в признании факта заключения договора, чтобы иметь возможность совершить перепродажу товара с правом на возмещение убытков с ответчиков. В действительности истец не понес никакого ущерба, который бы он не смог предотвратить, принимая во внимание обязанность принять меры для уменьшения убытков.

III. РЕШЕНИЕ СУДА ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ

Суд первой инстанции удовлетворил исковое требование истца за исключением требования о процентах. К правовым отношениям между сторонами подлежит применению Конвенция ООН о договорах международной купли - продажи товаров (Венская конвенция 1980 года). В соответствии с положениями этой Конвенции стороны договорились о количестве, качестве и цене продаваемого газа. Условия (аккредитив) и срок оплаты были так же установлены в договоре вечером 19 декабря 1990г. Открытым вопросом оставалось лишь название места отгрузки товара, о чем должны были сообщить ответчики. В данном случае необходимо исходить из того, что заключен договор купли-продажи, имеющий юридическую силу.

Условия генерального договора никогда не являлись основой для сделки. Применение ОУЗТС не было согласовано между сторонами. По ст. 53 Венской конвенции открытие аккредитива вытекает из договорной обязанности истца. Условия аккредитива направлены на обеспечение исполнения обязанностей сторон: покупатель хочет таким образом обеспечить, что оплата должна быть произведена только после того, как договорные обязанности продавца будут исполнены (поставка товара в оговоренном количестве и качестве к назначенному сроку). В соответствии с этим покупателю чрезвычайно важно уже при заключении основной сделки точно зафиксировать содержание аккредитива и предъявляемых документов. При условии FOB продавец должен поставить товар с поставкой на борт судна, названного покупателем, в согласованном порту отправки к оговоренному времени и сообщить немедленно покупателю, что товар погружен на борт судна. При этом продавец несёт риск и расходы на товар до того времени, когда товар пересечет поручни судна в названном порту. Для полного обеспечения выполнения договорных обязательств посредством аккредитива место погрузки имеет для покупателя большое значение. То, что аккредитив может быть открыт и без указания места погрузки, не имеет решающего значения, т.к. истец особенно подчеркнул свое требование об указании места погрузки для обеспечения исполнения заказа. Ответчики пообещали назвать место погрузки в течение двух часов, что было в последствии не выполнено. То, что аккредитив не был открыт произошло, таким образом, по вине ответчиков. Если они рассматривал открытие обычного аккредитива как надлежащее выполнение условия договора, то они должны были сообщить об этом истцу.

Бездействие или простое ожидание открытия истцом любого аккредитива не отвечает принципу добросовестности. Однако следует учесть, что в конце концов не факт отсутствия открытия истцом аккредитива, а отсутствие указания о месте погрузки со стороны ответчиков привели к невыполнению контракта. Таким образом причина его невыполнения заключается в невозможности для ответчиков получить товар у своего поставщика для поставки в страны Бенилюкса.

В силу ст. 74 Венской конвенции суд обязал ответчиков возместить истцу упущенную выгоду в размере US $5 за метрическую тонну.

III. ПРОИЗВОДСТВО В СУДЕ ВТОРОЙ ИНСТАНЦИИ

Суд второй инстанции отклонил жалобу на решение суда первой инстанции. Он обосновал свое решение тем, что решение первой инстанции было основано на полном исследовании всех доказательств по делу.

По ст. 1(в) Венской конвенции к договору, заключенному между сторонами, должны применяться положения этой Конвенции. Такой договор в соответствии с австрийским правом является заключенным в силу соответствующих волеизъявлений сторон. В соответствии со ст. 11 Венской конвенции договор купли-продажи не обязательно должен быть заключен в письменной форме или подчинятся иному требованию в отношении формы. В описанном случае генеральный договор не подлежал применению, т.к. он не вступил в силу. Применение типовых условий сделки, например ОУЗТС, Венская конвенция не регулирует. Необходимые для этого нормы могут вытекать из ст. 8 Конвенции. А именно, применение типовых (общих) условий сделки, предложенных одной стороной, может быть согласовано между сторонами в процессе переговоров, отношения между сторонами могут регулироваться торговыми обыкновениями (сложившейся между ними практикой) или должны быть объективные свидетельства того, что сделка заключается на основании типовых (общих) условий, предложенных одной из сторон.

Данный договор о купле-продаже между сторонами был первой сделкой в их деловых отношениях. Поэтому сложившиеся обыкновения в этой сделке еще не могли быть актуальными. То, что типовые (общие) условия, принадлежавшие ответчикам, были положены в основу договора, не было доказано. Ответчики не сделали никакого ясного заявления о том, что сделка заключается только на основании используемых ими общих условий. Поэтому применение общих условий, используемых ответчиками, не было признано согласованным. Упомянутая в ОУЗТС письменная форма для подтверждения принятия заказа, то есть для действительности договора куплипродажи, таким образом не является обязательным требованием. Что касается остального, то в этом случае действует предотвращающее злоупотребления правило, предусмотренное ст. 29 (2) Конвенции, на тот случай, если стороны заключают устный договор купли-продажи, но для действительности какой-либо его части требуется письменное соглашение.

Таким образом, стороны заключили 19 декабря 1990г. частично письменно, частично устно договор купли-продажи 3000 т жидкого газа. Условия оплаты были также детально оговорены: срок оплаты в течение 3-х дней после принятия товара и гарантирования купли-продажи путем аккредитива. В данном случае истец не открыл аккредитив и ответчики не поставили предмет куплипродажи, то есть жидкий газ. Остается под вопросом, является ли неоткрытие аккредитива нарушением договора, что предоставило бы право ответчикам расторгнуть договор по ст. 64 (1) Венской конвенции. Исполнение не состоялось не из-за того, что истец не открыл аккредитив, а из-за того, что ответчики не получили согласия своего поставщика для перепродажи жидкого газа в Бельгию. Следует принять во внимание, что если управомоченный продавец не может выполнить поставку покупателю, то покупатель не обязан к выполнению своей обязанности открытия аккредитива (ст. 71 Конвенции). Кроме того ответчики никогда особо не заявляли о расторжении договора в смысле ст. 26 Конвенции, а утверждали, что вообще никакой договор куплипродажи заключен не был. Ответчики не выполнили свою обязанность поставки товара и по этой причине истец может требовать в соответствии со статьей 45 (1в) Конвенции возмещение убытка по ст.ст 74 - 77 Конвенции. В соответствии со ст. 74 сторона, которая нарушила договор, обязана возместить понесенные другой стороной по этой причине потери и неполученную прибыль (упущенную выгоду). В данном случае установленная сумма составляет 168.000 австрийских шиллингов. Таким образом, истец понес убытки вследствие нарушения договора. Кроме того, имеет место факт, что G-T требует от своего контрагента (истца) возмещения своих убытков в суде в Роттердаме, что не исключает факта, что истец может понести дополнительные убытки из-за нарушения договора ответчиками. Заявление ответчиков о том, что истец и G-T находились в сговоре, направленном на умышленное заключение договора, не нашли подтверждения.

Ответчики подали кассационную жалобу на это решение.

VI. РАССМОТРЕНИЕ КАССАЦИОННОЙ ЖАЛОБЫ

Кассационная инстанция пришла к выводу, что поданная ответчиками жалоба о пересмотре решения по делу, не обоснованной и мотивировала это следующим образом:

Нижестоящие инстанции, при вынесении решения, установили, что между партнерами была согласована цена в размере US $376 за мт и что истец перепродал газ G-T по цене US $381. Верховный суд отклонил жалобу ответчиков и оставил в силе решение нижестоящим судом.

ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО

Суд исходит из того, что сторонами 19 декабря 1990 г. был заключен договор. Стороны согласились, что обязанности в их договоре или оценка последствий нарушения таких обязанностей, должны регулироваться Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция). Истец имеет постоянное место предпринимательской деятельности в Германии, и ответчики имеют постоянное место предпринимательской деятельности в Австрии, Хотя договор был заключен за день до вступления в силу этой конвенции в Германии (1 января 1991г. BGB1, 1990/303), но статья 1 (1в), предусматривает, что Конвенция применяется и тогда, когда нормы международного частного права ведут к применению права одного из договаривающихся государств - участников Конвенции.

В соответствии со ст. 36 австрийского закона о международном частном праве двусторонние договоры, по которым одна сторона должна другой стороне деньги, рассматриваются по законодательству того государства, в котором сторона находится большую часть времени, если только стороны не определили уже какое-нибудь иное положение (§35 абзац II австрийского закона о международном частном праве). Поскольку в данном случае постоянное местонахождение ответчиков (продавца) находится в Австрии, то применяется австрийское законодательство. Т.к. в момент заключения договора купли-продажи между сторонами (1990г.) Венская конвенция уже вступила в силу в Австрии (1 января 1989г. BGB1 1988/96), то применимым материальным правом для данного договора, заключенного в 1990 году, является Венская конвенция.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА

По ст. 14 Венской конвенции договор заключается путем соответствующих волеизволений сторон, то есть путем направления предложения (оферты) и его принятия (акцепта), причем договор в соответствии с Венской конвенцией не обязан быть заключен письменно или подчиняться каким-либо другим требованиям к форме (ст. 11). Предложение о заключении договора, адресованное кому-либо является офертой, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. В нем должны быть обозначены наименование товара, количество и цена (или хотя бы должны быть указаны условия ее определения). При этом в соответствии со ст. 8 (3), особенно, при переговорах между сторонами должны приниматься во внимание уже возникшая между ними практика, торговые обычаи и последующее поведение сторон.

Для принятия типовых условий сделки, например, ОУЗТС, Конвенция не предусматривает никаких специальных положений. Необходимые условия, регулирующие заключение договора, устанавливаются в статье 14 и последующих статьях Раздела П Конвенции. Исходя их этого, общие (типовые) условия сделки должны быть согласованы сторонами, чтобы потом они могли лечь в основу их договора (статья 8, абзац I и II CISG). Это может произойти и с молчаливого согласия или определиться в процессе переговоров между сторонами или установившейся между ними практикой.

Важным вопросом состоит в том, было ли достигнуто соглашение о заключении договора на 3000 мт пропана, как было установлено предыдущими инстанциями. Ответчики заявили, что из ОУЗТС, генерального договора и переписки между сторонами исходит, что ответчики заключают договоры только в письменном виде и с обеспечением оплаты; кроме того, по мнению ответчиков, истец также ссылался на указанные в предыдущей переписке "обычные условия" и "поставку на основе договора". Поэтому между сторонами до этого не был заключен договор и что если бы вообще договор состоялся, то это было бы первое заключение договора, и таким образом обыкновениях в их взаимоотношениях (в смысле cт. 9 Конвенции), возникшие якобы в предыдущих договорах, не смогли быть обоснованны; из материалов переговоров (ОУЗТС, переписка, проект генерального договора) намерения ответчиков были ясны, особенно что касалось письменной формы договора. Их поведение должно рассматриваться как "установившаяся между сторонами практика" (в смысле ст. 9 Конвенции). Исходя из этого договор, имеющий юридическую силу, не состоялся, т. к. письменная форма не была соблюдена, по мнению ответчиков.

С этим нельзя согласиться по следующим соображениям:

Вполне допустимо, что все условия, предложенные одной из сторон в предшествующих переговорах, которые не были категорически оговорены, уже с начала деловых отношений могут стать "установившейся между сторонами практикой" в смысле ст. 9 Конвенции и быть внесены в первый же договор. Но обязательным условием при этом считается (ст. 8, особенно, абзац 1), что обеим сторонам должно быть ясно из сопутствующих обстоятельств, что другая сторона готова заключить сделку только при определенных условиях или в определенной форме. В данном случае не установлено, были ли ОУЗТС, используемые ответчиками, переданы истцу или нет, сошлись ли стороны во мнении по поводу их применения и были ли они вообще доведены до сведения истца. Предыдущие инстанции не смогли установить, была ли информационная папка с ОУЗТС, передана истцу через доверенное лицо фирмы и что их содержание было доведено до истца (после первых переговоров). Поскольку не установлено, что истец был знаком с ОУЗТС, применявшимися ответчиками, то нельзя исходить из того, что положения ст. 9 Конвенции служили основой для договоренностей сторон.

Стороны также дискутировали о проекте генерального договора. Этот договор, который в конце концов по причине несовпадения волеизъявлений обеих сторон не был заключен, должен был послужить основой для тендерных сделок. Они отличаются от обычных текущих сделок, к которым относится данный случай. Задача таких сделок состоит в нахождении покупателя для определенных продуктов в короткое время; эти сделки оговариваются и заключаются в основном по телефону. Нельзя исходить из того, что истец знал или должен был знать, что ответчики намеревались заключить сделку на условиях обычной сделки, которая была упомянута в рамках переговоров при заключении генерального договора для заключения тендерных сделок, но в конце концов была отклонена. Только в том случае, если бы истец знал эти условия и намерения ответчиков, эти условия могли бы войти в договор без особых договоренностей в смысле статьи 9(1) Венской конвенции.

Из деловой переписки невозможно установить обоснованность утверждений ответчиков. Одни только ссылки на "обычные условия" или "на основе договора" ничего не говорят о том, что истец ссылается таким образом на свои ОУЗТС или на условия генерального договора, при заключении других аналогичных сделок.

Поскольку ОУЗТС не вошли в договор, то их содержание не является решающим и установления этого факта здесь не требуется. Также считается не обязательным исследовать содержание переписки, что было обжаловано ответчиками, так как даже запрошенные ими исследования не привели бы ни к какому другому результату.

В связи с тем, что форма заключения договора во время переговоров 19 декабря 1990 г. не была установлена, и после установления нельзя исходить из того, что между сторонами были обговорены условия заключения договора, как предусмотрено ст. 9(1), т.е. договоры должны были заключаться только в письменном виде, то соблюдение письменной формы не является условием для доказательства действительности договора (ст. 11 Конвенции).

Аппеляционный суд правильно указал на то, что общие условия, применяемые ответчиками, не могли войти в оферту ответчиков ни в результате переговоров, ни по причине установившейся практики отношений между сторонами. Условия заключения договора могут быть ограничены или изменены путем торгового обычая, если стороны ссылались на него при заключении договора (статья 9(2)Конвенции); никакой прецедент при заключении договора только в письменном виде в отрасли сырой нефти для данного случая не был найден и ответчики этого не утверждали.

В обосновании своих требований, ответчики настаивают на том, что предъявленные письменные документы (телефаксы) для установления соответствия воли сторон не являются достаточными. Ответчики упускают при этом из вида важные обстоятельства, что они аргументируют, ссылаясь только на содержание телефаксов, что заявления сторон не являлись достаточными для установления волеизъявлений сторон. Установлено, что 19 декабря 1990г. велись несколько телефонных разговоров между сторонами и их содержание является основой для определения главного вопроса, был ли заключен договор. Стороны договорились 19 декабря 1990г. частично устно, частично письменно на поставку 700-800т жидкого газа по цене US$376 за мт, причем "приблизительные данные количества" соответствовали обычному установленному порядку; по поводу качества и количества жидкого газа между истцом и ответчиками не существовало никаких различий даже и при рассмотрении дела в первой инстанции. Условия оплаты, на основе срока оплаты в течение 3-х дней после приемки товара, и обеспечение исполнения договора куплипродажи посредством использования аккредитивной формы расчетов за товар, были так же оговорены до мелочей. Остается открытым, идет ли речь о предложении истца в факсе от 19 декабря 1990г. оплатить товар по телексному счету через 10 дней после поставки как о существенном отклонении истца от своего заявления о принятии (акцепте) от содержания оферты, сделанной ответчиками. Ответ истца мог бы рассматриваться как встречное предложение и привел бы в действие новый процесс заключения договора или он мог быть просто предложением акцептанта для последующего развития деловых отношений, которое не должно рассматриваться по ст. 19(1). В одном из телефонных разговоров был согласован срок оплаты в течение 3-х дней.

При рассмотрении статьи 29(1) Конвенции, в которой обозначено, что последующее изменение договора путем соглашения сторон возможно, то обстоятельство, что стороны отошли от начально согласованного количества и договорились о поставке 3000 т жидкого газа, делает такое соглашение действительным и не противоречащим основным положениям, регулирующим заключение договора. Если же стороны ставят под вопрос соглашение о количестве в 3000 т газа, то вывод, к которому пришли нижестоящие инстанции не подлежит пересмотру. Увеличение размера поставки было заключено по желанию ответчиков по телефону 19 декабря 1990г. так же как и открытие аккредитива (подтверждение банка).

Сделка между сторонами была, таким образом, заключена вечером 19 декабря 1990г. В последствии истец не открыл аккредитив, а ответчики не поставили предмет купли-продажи, т. е. жидкий газ.

ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА

В соответствии со ст. 54 Венской конвенции к обязанностям покупателя относится оплата цены за товар и принятие мер для выполнения установленных в договоре формальных требований или правовых норм, необходимых для совершения оплаты. Если было согласовано условие об использовании аккредитивной формы расчетов, как в данном случае, то покупатель должен позаботиться о его своевременном открытии. Эта обязанность считается выполненной, если контрагент получил подтверждение банка об оплате по аккредитиву. Использование аккредитива обязывает покупателя к платежу авансом. Только с открытием аккредитива он может требовать взаимного исполнения обязанностей от продавца. Таким образом, открытие аккредитива является частью обязанности оплаты покупной цены, и непринятие покупателем необходимых для этого мер является нарушением обязанностей по оплате цены за товар (ст. 61 Конвенции), а не только дает право прибегнуть к средствам правовой защиты на случай предвидимого нарушения (ст. 71 и 73 Конвенции).

Аккредитив открыт не был, т.к. ответчики не сообщили название места отгрузки товара несмотря на взятые на себя обязанности и прямые заверения (последний факс от 19 декабря 1990 г.). Хотя Юрген Закс еще раз направил в срочном порядке уведомление об этом во время своего новогоднего отпуска, ответчики не отреагировали на это и в начале января. Исходя из этого, сообщение истца в факсе от 2 января 1991г. означает, что он по всей вероятности предполагал, что в этот день место отгрузки будет все-таки ему сообщено, но из-за нехватки времени в тот день этого сделано не было. В том, что истец не смог выполнить свои договорные обязательства до начала января (открыть аккредитив), виноваты ответчики, которые не выполнили свои обязательства, не назвав место отгрузки, хотя им было известно, что истец без этого не сможет открыть аккредитив. Возможность открыть аккредитив без информации о месте отгрузки не играет никакой роли, т. к. стороны прямо согласовали, что ответчики в дальнейшем сообщат место отгрузки. На основании этой договоренности ответчики были обязаны в первую очередь сообщить эту информацию. Только после этого истец должен был открыть аккредитив. Неоткрытие аккредитива является, таким образом, виновным действием ответчиков, и согласно ст. 80 Конвенции ответчики не вправе ссылаться на неоткрытие аккредитива истцом, как на нарушение договора.

Кроме того, неоткрытие аккредитива не являлось причиной невыполнения договорных обязательств. Согласно решениям предыдущих инстанций, невыполнение договора ставится в вину ответчикам, которые не получили согласие своего поставщика на перепродажу жидкого газа в Бельгию. В соответствии со ст. 30 Конвенции продавец обязан по договору поставить товар. Ссылка ответчиков на том, что запрет на поставку в Бельгию и вытекающие из этого последствия, относятся к сфере ответственности истца, т. к. он по договору не настаивал на поставке в Бельгию, является не обоснованными. При заключении договора купли-продажи покупатель может исходить из того, что ограничения в дальнейшем распоряжение товаром отсутствуют, если только не существует особых обстоятельств (эмбарго, законодательные или иные известные в данной отрасли ограничения). К обычным обязанностям, вытекающим из договора, не относится гарантирование продавцом отсутствия ограничений поставки товара, хотя продавец может обратить внимание покупателя на ограничения в поставке товара, обычно свободно обращающегося на рынке. Если он не предупредил об этом, то истец может по праву исходить из того, что такие ограничения не существуют. По ст. 41 Конвенции продавец обязан поставить товар, свободный от любых прав и притязаний третьих лиц, за исключением тех случаев, когда покупатель согласился принять товар, обремененный таким правом или притязанием. Если поставщик, который поставлял товар продавцу, оставил за собой право ограничивать страны, куда может поставляться товар, то товар является, таким образом, обремененным. Без согласия покупателя с этим обременением поставка такого товара не является надлежащим исполнением договора.

ОБЯЗАННОСТЬ ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ ОТВЕТЧИКОВ

В случае невыполнения обязательств ответчиками, истец имеет право на полное возмещение всех своих убытков. Из этого следует, что необходимо основываться на том, на что была вправе рассчитывать другая сторона при надлежащем исполнении договорных обязанностей контрагентом. Характер действий и вина должника не являются предпосылками ответственности. Порядок определения размера ущерба для случая расторжения договора по причине его нарушения содержаться в Венской конвенции (ст.ст. 75 и 76). Нарушение договора приводит дает право на расторжение договора, если истец лишается того, на что он был в праве рассчитывать на основании договора (ст. 25). Расторжение договора проводится путем направления контрагенту заявления, для которого не предусмотрена ни специальная форма, ни какой-либо срок, за исключением случаев, предусмотренных ст. 49 (2) Венской конвенции.

Неясным остается вопрос, должно ли расторжение в рамках ст. 49 (1) Конвенции происходить путем прямо выраженного заявления или это может быть сделано в результате соответствующего поведения. Если даже допустить возможность заявления путем конклюдентного поведения, то оно должно быть без сомнений указывать на то, что покупатель не желает сохранять договор. Если речь идет об одностороннем заявлении, то такое заявление должно быть изложено ясно и четко. То, что договор купли-продажи в данном случае прямо выраженным образом был расторгнут истцом, невозможно установить из представленных доказательств, и это никогда не утверждалось истцом. Нельзя сделать однозначный вывод о том, что заявление о расторжении договора вытекало из факта выплаты истцом ответчикам недостающей суммы от его клиента, поэтому в соответствии со ст. 74 Конвенции в данном случае может применяться только способ исчисления ущерба, относящийся к случаю сохранения договора, как, например, возмещение ущерба при просрочке или прямых убытков, вызванных поставкой некачественного товара, включая упущенную выгоду (неполученную прибыль) как прямое последствие нарушения договора. Упущенную выгоду, которую, перепродав товар получил бы покупатель, в случае надлежащего исполнения обязательств продавцом, продавец обязан возместить только в том случае, если он был бы обязан принимать в расчет перепродажу товара. При продаже торговому предприятию товаров, находящихся в обороте, это очевидно и не нуждается в особых доказательствах. Ответчики сами подтверждают, что они знали о перепродаже товара истцом.

Если ущерб, включая упущенную выгоду, вызванный нарушением договора, мог быть уменьшен какой-либо мерой со стороны потерпевшей стороны, то он в этой части не подлежит возмещению. Возможная мера уменьшения ущерба считается оправданной, если она могла ожидаться при данных условиях в соответствии с принципом добросовестности. При этом следует ориентироваться на сопоставимые обстоятельства. Эти положения были безусловно известны ответчикам, когда они ссылались на нарушение обязанности уменьшить ущерб. Однако доказательства в процессе не были представлены. При ссылке на нарушение обязанности уменьшить ущерб речь идет о лишении возможности использовать определенные средства правовой защиты; ответчики должны представить доказательства, каким образом нарушил истец обязанность уменьшить ущерб, какое альтернативное поведение он должен был показать, а также доказать, какой ущерб мог бы быть предотвращен. Такие доказательства ответчиками не были предъявлены. В процессе он ссылался в общем виде на обязанность уменьшения ущерба и указал в первый раз в кассационном процессе на то, что истец был обязан в силу ст. 75 Венской конвенции к заключению договоров взамен неисполненных в разумный срок и в течение разумного периода времени. Оставляя в стороне то, что новые обстоятельства по делу в кассационном процессе не допустимы, так же как в нижестоящих инстанциях ответчики ничего не заявляли о договорах, которые истец должен был заключить взамен неисполненных.

Хотя ответчики не согласны с решением суда, их возражения не нашли подтверждения. Поскольку продавец при продаже товара должен считаться с тем, что при поставке другого товара или невыполнении обязанностей по поставке, он должен нести ответственность перед покупателем, истец в праве требовать с ответчиков возмещение всех убытков, которые могут возникнуть из возможного нарушения договора в будущем. Кроме того, известно, что истцу по этому поводу были уже предъявлены претензии его контрагента, и эти претензии являются объектом предстоящего разбирательства. Ответчики не представили веских доказательств, при кассационном обжаловании решения, что истец и G-T действовали умышленно по сговору.

Жалоба ответчиков не подлежит удовлетворению.

Практическая задача № 2 :

применение Kонвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров (Венской конвенции 1980 года)

Правовые проблемы: расторжение договора, существенное нарушение договора, значение договоренностей сторон, молчаливое согласие, предвидение продавцом отпадения интереса в исполнении договора покупателем, торговые обычаи, договорное несоответствие, договоренность о качестве, поставка иного товара (aliud), возможность экспорта, неправильные документы, отпадение существенного интереса в договоре, неправильное свидетельство о происхождении товара, несоответствующие договору сертификаты анализа, добросовестность, обманное и деликтное поведение, право удержания.

ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ДЕЛА21

У сторон возник спор, обязан ли ответчик оплатить договорную цену за 15 000 кг 21 % - ного сульфата кобальта. Истцом является Handelsbank AG, Амстердам. Требование основывается на четырех договорах, заключенных 10 и 14 января 1992г. между ответчиком и правопреемником истца.

У правопредшественника истца, фирмы МРА, местом постоянного осуществления предпринимательской деятельности, была также Голландия. Ответчиком является предприятие по торговле химическими продуктами, находящееся в Гамбург (ФРГ).

Два письменных договора между фирмой МРА и ответчиком от 10 января 1992г. на 3000 кг и 2000 кг сульфата кобальта были заключены при посредничестве торгового маклера и составлены фирмой МРА. Среди прочего в них содержались следующие детали:

"Продукт: 21 %-ный сульфат кобальта. Качество: ex M. Оплата: СAD переводом. Документы: сертификат анализа"

В документах торгового маклера товар был описан как "мин. 20/21 % - ный сульфат кобальта, место происхождения: Англия (М)"; касательно поставки 2000 кг в описании товара после указания процентного состава содержалось дополнение "Feed Grade". Пункт об оплате гласил: оплата против документов. В "Замечаниях" было упомянуто: свидетельство места происхождения и сертификат анализа предоставляются продавцом. Оба договора о купле-продаже от 14 января 1992г. на количество 5000 кг сульфата кобальта были заключены по телефону. В письменном проекте этого договора, составленном в тот же день фирмой МРА, имелось то же самое описание товара и условия оплаты как и в договоре от 10 января 1992 г. В статье "Документы" значилось: "сертификат анализа и свидетельство о происхождении товара". Все четыре договора содержали заключительное замечание: "В случае невозвращения подписанной копии договора в течение 48 часов по почте после получения оригиналов, мы считаем договор заключенным". Ответчик на это не отреагировал.

29 января 1992г. фирма МРА послала ответчику по его просьбе для информации сертификат анализа фирмы М. из другого договора от 2 декабря 1991г. 2 марта 1992 г. МРА сообщила ответчику, что товар готов к отгрузке на складе в Антверпене. В заключение истец переслал ответчику два счета к оплате 172 000 DМ и 348 250 DM, свидетельство о происхождении товара, выданное Торговой палатой Антверпена, которое подтверждало происхождение из Европейского экономического сообщества, и техническую информацию фирмы М. с химическими данными анализа. Ответчик заявил, что эта информация недостаточна и заявил о несоответствии сертификата, посланного 29 января 1992 г. В направленном ему после этого сертификате анализа он указал на недостаток, что анализ содержит два разных указания на содержание цинка. После того, как фирма МРА послала ответчику еще один сертификат анализа 17 марта 1992 г., ответчик заявил об отказе от всех четырех договоров в факсе от 19 марта 1992 г. Он объяснил это тем, что из-за необъясненных противоречий и из-за безуспешного повторного обращения по этому поводу к лондонской фирме М. он сомневается в достоверности предоставленного сертификата анализа. По предложению фирмы МРА, которая была не согласна с отказом ответчика, ответчик согласился на проведение экспертизы товара, уполномоченным им экспертом.

В письме от 26 марта 1992 г. фирма М. сообщила ответчику, что отмеченные им различные данные цинка в сертификате анализа, являлись опиской. После получения результатов исследования от своего эксперта ответчик заявил в факсе от 23 апреля 1992 г. фирме МРА, что по причине обнаруженных отклонений в химических данных в исследованном товаре, он подтверждает свой отказ от 19 марта 1992 г. В ответе фирма МРА настаивала на оплате товара. Ответчик повторил свое подтверждение отказа после того, как для фирмы МРА истек установленный срок для предоставления заключения по одному из четырех сертификатов; он настоятельно подчеркнул, что 2 % сульфата кобальта состоит из нерастворимых частей, что не соответствует принятому качеству. 8 января 1993г. ответчик повторил свой отказ и обосновал его на этот раз также и тем, что несмотря на условия договора товар не происходит ни из Англии, ни, как указано в свидетельстве о происхождении, из Европейского экономического сообщества. В процессе разбирательства по делу между сторонами было выяснено, что сульфат кобальта был произведен одной южноафриканской фирмой для фирмы М. Суд удовлетворил исковые требования и постановил взыскать полную стоимость товара в размере 520.250 DM.

II. АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Суд второй инстанции установил следующее.

В соответствии со ст. 53 Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров (в дальнейшем Венская Конвенция), подлежащей применению в данном случае, ответчик обязан оплатить стоимость товара.

Руководствоваться при расторжении договора положением, содержащимся в ст. 49 (1а,в) Венской конвенции, ответчик не может, по причине отсутствия существенного нарушения договора, как это предусмотрено в ст.ст 49 и 25 Венской Конвенции. Принимая во внимание, что договор предусматривал поставку товара английского производства и то обстоятельство, что сульфат кобальта действительно производится в Англии, поставка товара, произведенного в ЮАР представляет поставкой иного товара (aliud). По Венской конвенции этот товар рассматривается как ненадлежащая поставка, что, однако, не означает отсутствие в данном случае заинтересованности ответчика в договоре. Ответчик не заявлял, что этот товар не может быть им использован в ходе его нормальной деятельности или что перепродажа этого товара для него не реальна.

Ссылка ответчика на свои экспортные сделки с Индией и странами Юго-Восточной Азии, при которых возникали бы непредвиденные трудности из-за существовавшего в то время южноафриканского эмбарго, не относятся к существу. Ответчик не объяснил, что товар мог продаваться в других странах только с большими трудностями, по низким ценам или вообще не мог быть продан.

Претензия ответчика к фирме МРА в том, что она с умыслом ввела его в заблуждение относительно места происхождения товара, является так же необоснованной, потому что не установлено, что продавец знал или хотя бы рассчитывал на то, что для ответчика происхождение товара является решающим критерием для покупки. Объяснения фирмы М. ответчик не достаточно опровергнул. Фирма М. утверждала, что она продает только сульфат кобальта, произведенного в ЮАР и предоставляет в соответствии со сложившейся торговой практикой английское ("UK"), свидетельство о происхождении товара, и поэтому заказ ответчика должен пониматься в таком смысле.

Это представляется важным еще и потому, что стороны проводили переговоры при заключении договора купли-продажи 10 января 1992 г. не непосредственно, а через торгового посредника (маклера) и в последующих переговорах при заключении договора от 14 января 1992 г. не обращали особого внимания на происхождение товара. Хотя утверждение истца о существовании торгового обычая касательно свидетельства о происхождении с указанием "UK" для южноафриканского сульфата кобальта и было оспорено ответчиком, но это, а также факт, что такое действие должно оцениваться как злоупотребление и как не имеющее юридических последствий, не исключают, что такая практика была достаточно распространена, и продавец понял заказ ответчика в этом смысле.

Что касается качества товара, то факт, покупал ли ответчик сульфат кобальта с техническим качеством или с пищевым свойством, является спорным. Ответчик не сообщил, что он желал только техническое качество. Если даже исходить из соответствующего договора, то это не означает, что поставка товара с пищевыми свойствами является нарушением договора и это дает ответчику право расторжения договора. То, что такой товар трудно продать или можно перепродать только по плохой цене или что перепродажа товара даже с помощью уже знакомого маклера с самого начало была не реальной, не доказывает обоснованность заявления ответчика.

Поставка неправильных документов фирмой М. не дает право ответчику на расторжение договора. Остается открытым, идет ли в этом случае речь о типичном случае, касающимся документов вообще, или о конкретном обязательстве продавца представить сертификат анализа и свидетельство о происхождении товара. В любом случае ответчик получил правильный сертификат после исследования своего эксперта. Неправильный сертификат не воспрепятствовал успеху сделки; надлежащий сертификат он мог получить без проблем и в местной торговой палате.

Доверие, которое утратил ответчик в связи с выдачей неправильных документов, не является основанием расторжения договора. Противоречия в сертификатах анализа были частично прощены, но в общем они не являются значимыми. Кроме того, статья 49 Венской конвенции, регулирующая право расторжения договора, в качестве "последней меры" не предусматривает расторжение договора в результате серьезной потери доверия.

Вопрос, может ли ответчик требовать освобождения от обязанности оплаты стоимости товара в связи с неправомерным действием по немецкому и голландскому закону в рамках возмещения убытков или может ли такая претензия рассматриваться в рамках Венской конвенции, остается без рассмотрения, так как ответчик не доказал обман со стороны продавца.

В конце концов, стоимость должна быть оплачена, так как ответчик не имеет права удержания товара. Он обязан к оплате при предъявления документов; он их получил. Новое (правильное) свидетельство происхождения и складскую расписку он не требовал. Даже с учетом таких обстоятельств по делу ответчик не может претендовать на право удержания.

III. РАССМОТРЕНИЕ В КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

Кассационный суд установил следующее.

1. Применение Венской конвенции

Суд исходил из факта применения Венской конвенции. Стороны договора купли-продажи имеют место нахождения своего предприятия в разных странах, являющихся Венской конвенции (статья 1(1)а).

2. Расторжение договора ответчиком

а) Правовые основания

Апелляционный суд правильно решил, что расторжение договора ответчиком основано на ст. 49 Венской конвенции, против чего ответчик не имел возражений. Применение ст. 72 Венской конвенции исключается, т.к. продавец, даже с учетом наличия недостатков товара, выполнил свои обязательства в результате помещения товара в соответствии с договором на склад в Антверпене и направления документов, где ответчику сообщалось, что товар может быть им там получен. Поэтому не может идти речи о предвидимом нарушении договора, как это предусматривает ст. 72 Венской конвенции в качестве основания расторжения договора до наступления срока исполнения.

b) Поставка иного товара (aliud) не рассматривается как непоставка

По мнению ответчика продавец может требовать оплату стоимости товара только в том случае, если он поставил товар в соответствии с договором (ст. 30 Венской конвенции). В случае, если он этого не совершил и имеются доказательства невыполнения поставки, покупатель имеет право расторгнуть договор по ст. 49(1в) Венской конвенции. Вопрос, можно ли рассматривать нарушение договора фирмой МРА по ст.ст. 25 и 49(1а) Венской конвенции, в данном случае не является актуальным, т.к. расторжение договора по этим основаниям невозможно.

В отличии от немецкого законодательства Венская конвенция при поставке несоответствующего договору товара не делает различия между некачественной поставкой товара и поставкой иного товара (aliud). Поставка некачественного товара не рассматривается поэтому как непоставка, даже если она некачественная, и считается поставкой; этим Венская конвенция отличается от законодательства ФРГ, законы и специальные принципы которого неприменимы при толковании Венской конвенции (ст. 7). Не ясно, является ли грубое отклонение от согласованного качества непоставкой в смысле ст. 49(1в) Венской конвенции, т.к. настоящий случай не находится в противоречии с договором. Ответчик купил 21%-ный сульфат кобальта; продавец поставил этот товар. Даже если учитывать доводы ответчика в кассационной инстанции, что ответчик заказывал товар с техническим качеством, а не с пищевым качеством, это отклонение не настолько важно, чтобы эта поставка рассматривалась как нарушение договора или как вообще непоставка товара.

с) Условия для расторжения договора по причине качества товара аа) Существенное нарушение договора

Юридически единственным основанием расторжения договора остается ст. 49(1а) Венской конвенции. Она гласит, что невыполнение одной из основных обязанностей продавца является существенным нарушением договора.

Существенным нарушением согласно ст. 25 Венской конвенции считается такое нарушение, которое влечет за собой такие недостатки для другой стороны договора, что она в конце концов не получает того, что она должна была получить, за исключением если только виновная сторона не могла этого предвидеть и любое другое разумное лицо в такой же ситуации тоже не смогло бы это предвидеть.

Для установления существенности интересов в договоре, в этом смысле, принимаются во внимание принципиально согласованные обязательства любого вида, при этом не имеет значения, идет ли речь о главных или второстепенных обязательствах или о количестве, качестве, сроке поставки или других аспектах исполнения. Первостепенным является то, о чем стороны договорились между собой (ст. 35(1) Венской конвенции). Если стороны не оговорили ничего другого, то товар соответствует договору, если пригоден для обычного или согласованного применения, соответствует определенному образцу или модели и если он упакован обычным или особым способом (ст. 35(2) Венской конвенции). Если несоответствие договору объясняется отклонением от оговоренного качества или другим недостатком товара, то все зависит от того, возможно ли было продать этот товар в ходе обычной деловой практики, включая возможность предоставления без особых затруднений скидки в цене.

bb) Товар не соответствует договору

Кассационная инстанция исходит из того, что товар, поставленный фирмой МРА, не соответствует согласованному происхождению и качеству. Однако, обязанный представить доказательство своих утверждений ответчик, по мнению суда, не представил веских доказательств в отношении того, что он по причине нарушения договора продавцом потерял то, что он мог ожидать по договору.

сс) Отсутствие детальной спецификации важных обязательств договора

Ответчик не воспользовался целесообразной возможностью, включить в договор существенные для него обязательства. Соответствующая молчаливая договоренность не имеет места при заключении данного договора.

dd) Принцип толкования: расторжение договора как последняя мера

В случае, когда стороны не оговорили специальные пункты в договоре, и в последствии интересы покупателя были нарушены продавцом, необходимо учитывать нормы Венской конвенции, что расторжение договора необходимо избегать в помощью других средств правовой защиты, таких как уменьшение или возмещение ущерба (ст.ст. 50, 54(1в) Bенской конвенции). Аппеляционный суд правильно подчеркнул, что расторжение сделки должно рассматриваться покупателем только как последняя мера, чтобы отреагировать на нарушение договора другой стороной, которое должно быть настолько весомым, что интерес в договоре отпадает. Только когда покупатель изложил свои доводы и доказал их обоснованность, возникает вопрос, предвидел ли продавец эти последствия или мог их предвидеть (ст. 25 Bенской конвенции).

ee) Возможность последующего исправления нарушения и существенное нарушение договора

По мнению ответчика, существенным для рассмотрения дела является вопрос о существенных и второстепенных нарушениях, в то время как вопрос, имеется ли возможность исправления этих нарушений, не представляется важным. Насколько исключена возможность исправления нарушения договора, не подлежит рассмотрению. Даже если, как в данном случае, исправление невозможно, то независимо от вида и размера дефекта это не означает, что заинтересованность покупателя в исполнении отпадает. Существенным в смысле ст.ст. 49 и 25 Венской конвенции а также в буквальном смысле и в соответствии с нормами Венской конвенции о средствах правовой защиты покупателя, является существенность нарушения договора; это может вытекать как из самого договора, или из определяющих общих обстоятельств (ст. 8) или из перечисленных условий в ст. 35. Если после этого все же не доказана существенность нарушения договора, то и невозможность устранения дефекта уже купленного товара не ведет к расторжению договора по ст. 49(1а) Венской конвенции.

Ответ на вопрос, в каком случае нужно рассматривать несоответствие условиям договора по вышеописанному масштабу, подлежит выяснению судом. Решающими являются обстоятельства каждого отдельного случая; к этому относится и возможность приемлемого использования для других целей. Эти основные положения учел Аппеляционный суд. Его выводы о том, что в данном случае не имеет места существенное нарушение договора, обосновано и опровержению не подлежит.

ааа) Возможность экспорта как существенное содержание договора

Что касается происхождения товара, то представляется, что ссылки ответчика на то, что он экспортирует и продает товар в Индию и Юго-Восточную Азию и что он имел там непредвиденные трудности из-за эмбарго против ЮАР, недостаточны для того, чтобы доказать, что возможность экспорта товара в одну из этих стран являлась существенным условием договора. Ответчик не назвал ни возможных покупателей из этих стран, ни конкретных предыдущих экспортных сделок, и не утверждал, что использование в ФРГ или экспорт в другую страну или вообще невозможен, или возможен только с огромными трудностями.

bbb) Никаких особых договоренностей в отношении качества

В отношении качества товара применимо сказанное выше. Исправление ненадлежащего исполнения, таким образом, исключается. Как пояснил ответчик, конкретное качество не было оговорено (ст. 35(1) Венской конвенции). Но ответчик утверждает, что убедительно доказал, что несмотря на то, что в договоре специально не оговаривался вопрос качества товара, стороны, тем не менее, подразумевали определенное качество, т.е. следует рассматривать техническое качество как согласованное (ст. 35(2а) Венской конвенции). Однако из указанных обстоятельств не следует, что несоответствующая договору поставка сульфата кобальта с добавкой (пищевое качество) является существенным нарушением договора в смысле ст. 49(1а) Венской конвенции. Косвенным доказательством этого является тот факт, что дополнение торгового маклера к договору от 10 января 1992 г. о поставке 2000 г. 21%-ного сульфата кобальта содержала слова "Feed grade" и ответчик против этого не возразил.

d) Расторжение договора из-за неправильных документов

Кассационная инстанция установила, что ответчик имеет право на расторжение договора в том случае, если продавец прислал неправильные документы и предоставленный ему дополнительный срок для передачи четырех оригиналов сертификатов анализа и четырех свидетельств места происхождения был нарушен. Таким образом, он не выполнил свои договорные обязательства, и поэтому имеются предпосылки к расторжение договора по ст. 49(1b) венской конвенции. aa) Неправильность документов не является существенным нарушением договора

Правильно и то, что поставка оговоренных в договоре документов может являться существенным условием договора, и его нарушение дает покупателю право расторжения договора по статье 49(1) Венской конвенции. В этом случае не требуется уточнения, является ли пометка "оплата против документов" или "CAD путем кабельного перевода", что будет свидетельствовать о полноценной документарной сделке. В договоре купли-продажи от 10 января 1992 г. документами был назван сертификат анализа и в договоре от 14 января 1992г. свидетельство о происхождении; не было упомянуто складское свидетельство, которое было необходимо ответчику, чтобы забрать товар со склада. Вопрос о том, что продавец не представил складское свидетельство, ответчик не поднимал в при рассмотрении судом первой инстанции. Даже если все четыре договора рассматриваются теперь как обычные документарные сделки, то в отличии от утверждения ответчика данный случай не является случаем неисполнения обязательств. Для документов имеет силу то же, что и для товара; если он - даже и с дефектами - будет передан покупателю, то он является "поставленным" и исключает применение ст. 49 (1в) Bенской конвенции. Не имеет значения, теряет ли покупатель в силу неправильности документов то, на что он мог рассчитывать по договору. Нельзя при этом основываться только на документах и на установлении, мог ли товар быть перепродан с представленными документами или нет. Если покупатель мог исправить ошибку, путем получения нужных документов, то он может беспрепятственно перепродать товар или изготовленные из него изделия, если только товар не имеет серьезных дефектов. Об утрате интереса в договоре не может быть и речи. Тем более, что для дальнейшего использования товара (продажа или переработка) не важно место его происхождения. Следовательно, тем более, нельзя говорить об утрате интерес в договоре по причине несоответствующих документов.

bb) Неправильное свидетельство происхождения товара Кассационный суд установил следующее.

Апелляционный суд правильно указал на то, что представленное фирмой МРА свидетельство происхождения товара, выданное Торговой палатой Антверпена, было неправильным и что ответчик не мог использовать его для перепродажи. Понятие "происхождение" в обычном употреблении слова и по соответствующим положениям Европейского Сообщества понимается как основное место происхождения или место основной обработки товара (см. приложение D. 1 к Конвенции об упрощении и гармонизации таможенных процедур, Раздел "Правила о месте происхождения"). Если ответчик мог получить нужное свидетельство, как это утверждает истец, то, таким образом, его интерес в договоре продолжал существовать, поскольку такое свидетельство ему было нужно для перепродажи товара. То, что он не смог бы использовать сульфат кобальта со свидетельством происхождения товара из ЮАР, ответчик не доказал.

сс) Сертификаты анализа, противоречащие договору

Что касается сертификата анализа, который продавец должен был предъявить, то следует исходить из того, что ни один из четырех документов не соответствовал оговоренным требованиям. Но и это обстоятельство не ведет к тому, что ответчик не получил того, что он мог ожидать по договору. Стороны согласились по предложению фирмы МРА на проведение проверки сульфата кобальта экспертом, представленным ответчиком. Решением аппеляционного суда было установлено, что ответчик вследствие этой экспертизы получил правильный сертификат, что доказывает его интерес в договоре. Поэтому решение апелляционного суда не может быть пересмотрено. Тем более, такое обстоятельство как то, что продавец передал не четыре раздельных документа, что, очевидно, объяснялось осуществлением поставки из одного источника производства, не оправдывает расторжение договора. Эксперт по указанию ответчика осмотрел весь товар на складе, взял пробы и исследовал их. Экспертом был исследован весь товар, поставленный на основе всех четырех договоров. Даже если ответчик хотел переработать эти четыре партии товара раздельно и ему нужны были бы на каждую партию раздельные сертификаты анализа, то он мог бы беспрепятственно сам сделать их копии. е) Умышленное поведение продавца не доказано

Является ли умышленной поставка товара, противоречащего договору - в данном случае происходящего из ЮАР - существенным нарушением договора (ст.ст. 25, 49 Венской конвенции), как это считает ответчик, заслуживает внимания, но в настоящий момент в данном случае не играет большой роли; ответчик не уличил продавца в умышленном поведении. Это могло бы быть доказанным, если бы продавец - как утверждается - использовал бы незнание ответчика о происхождении товара из ЮАР, в своих целях сознательно. Ответчик настаивал на том, что ни ему, ни участвующему в деле маклеру не было известно, что непосредственный поставщик (фирма М.) производил товар только в ЮАР. Так же не соответствует факту, что фирма М. - по утверждению истца - поставляет сульфат кобальта только из ЮАР. Это значит, что этот поставщик имеет дело и с английским товаром. Даже если это принять за основу, то это не доказывает умышленного поведения продавца, так как ответчик не заявлял и не доказал, что фирма МРА заказала южно-африканский товар у фирмы М. или вообще знала, что поставка будет производиться из ЮАР. Если исходить из утверждения истца, что фирма М. поставляет сульфат кобальта, произведенный только в ЮАР, и наклеивает этикетки с английским местом происхождения, то предположение об умысле не находит подтверждения. Из этого следует только то, что ответчик имел ошибался на счет происхождения товара, но он не использовал сознательно это неправильное представление через фирму МРА, которая, безусловно, исходила из того, что ответчику эти факты известны. Этим он достаточно убедительно объяснил неверное указание происхождения товара, которое проявилось в договоре как указание на английское происхождение, а позже в передаче неправильного свидетельства о происхождении. На ответчике лежит обязанность доказать обратное.

f) Деликтное поведение продавца не явно

Поскольку ответчик не представил веских доказательств, что поведение фирмы МРА имело деликтный характер, кассационный суд вопреки мнению апелляционного суда, считает, что ответчик мог бы обосновать свое право отказаться от оплаты стоимости товара, основываясь нормах немецкого или голландскому законодательства о возмещении ущерба, причиненного неправомерным действием.

3. Отсутствие права удержания

Необоснованным является и утверждение ответчика, что он имеет право по статье 58(1) Венской конвенции воспользоваться правом удержания.

По этой статье покупатель обязан оплатить стоимость товара (только тогда), когда продавец предоставил ему товар и документы, подтверждающие право покупателя на распоряжение товаром. Документами могут быть в этом случае обычные распорядительные документы, а также, кроме того, и аналогичные документы, дающие покупателю право собственности и исключающие вмешательство продавца. К ним относятся складское свидетельство, но не свидетельства происхождения товара или сертификаты качества; их предъявление для обоснования наступления срока уплаты стоимости товара, как правило, не является обязательным и они не являются достаточными. То, что истец не в состоянии и не готов передать ответчику складское свидетельство одновременно с оплатой стоимости товара, то есть произвести исполнение против платежа, ответчик никогда не заявлял в ходе предыдущих судебных разбирательств по делу. Его утверждение, что товар больше не имеется в наличии, по всей видимости не соответствует действительности; в существовании товара ответчик и уполномоченный эксперт могли убедиться в любое время. Вопрос, мог ли он задерживать оплату по причине неполных документов или неправильности свидетельства Европейского Сообщества о происхождении несмотря на условие "оплата против документов" или "CAD", остается без рассмотрения. В любом случае, перед окончанием рассмотрения дела в порядке гражданского судопроизводства право удержание не имело бы уже никакого действия. Соответствующий сертификат анализа ответчик получил вместе с исследованием эксперта. Правильное свидетельство о происхождении он мог приобрести самое позднее после выяснения происхождения товара.

Фирма Ф (продавец), имеющая свое основное предприятие в ФРГ, продала фирме, имеющей свое основное предприятие в Испании, бывшие в употреблении фрезерные станки СNC с компьютерным управлением по цене € 370 000. Сделка была заключена в результате направления продавцом подтверждения заказа от 25 июня 1998 г., где содержалась ссылка на Общие условия поставки и продажи товаров, используемые продавцом. Текст этих Общих условий, в соответствии с которыми должны были быть поставлены бывшие в употреблении станки и в которых содержалось условие "без гарантии в отношении возможных недостатков", не был приложен к подтверждению заказа.

После поставки станков в Испанию назначенным покупателем экспедитором, покупатель поручил испанской фирме установить и запустить эти станки. Привлеченному покупателем монтажнику производственной фабрики Л. не удалось подключить станки во время своего нахождения в период с 15 июля по 17 июля 1998 и с 21 июля по 27 июля 1998г. Только с третьей попытки, и с помощью специалиста по электронике фирмы Л, неполадки были устранены в период с 28 сентября до 1 октября. С тех пор станки работали безупречно.

Покупатель предъявил иск к продавцу о возмещение затрат в связи с установкой станков.

ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ПРЕДЪЯВЛЕНИЯ ТРЕБОВАНИЙ

Поскольку контрагенты прямо не исключили применение Венской конвенции ( в дальнейшем - ВК), в соответствии со ст. 1(а) она подлежит применению при рассмотрении иска о возмещении убытков.

Иск покупателя к продавцу о возмещение убытков может быть рассмотрен на основании ст.ст 45 (1в), 35 (1), 74 BK.

Статья 45(1в) BK предоставляет покупателю возможность предъявления иска на возмещение убытков, если поставленный товар не соответствует требованиям договора купли-продажи. Так как станки могли быть установлены только специалистами, что не соответствует установленной договоренности, то они не соответствовали договорным требованиям.

ПРИМЕНЕНИЕ ОБЩИХ УСЛОВИЙ СДЕЛОК (ОУ)

Остается невыясненным следующее: имеет ли юридическую силу то, что продавец исключил при продаже гарантию на бывшие в употреблении станки.

По общему мнению ОУ подлежат применению к рассматриваемому договору купли-продажи в соответствии с Венской конвенцией, принимая во внимание нормы о заключении договора (ст.ст. 14, 18). Использование национального материального права в силу применения норм международного частного права исключается. Однако BK не содержит специальных норм, регулирующих включение типовых (стандартных) условий сделки в договор. Это было признано излишним для включения в текст ВК, относящийся к заключению договора купли-продажи, потому что ст. 8 BK предусматривает правила толкования содержания договора, посредством которых может быть объяснено и действие ОУ.

В данном случае нужно обратить внимание на то, что предложение (заказ) было сделано со стороны покупателя. Подтверждение заказа, высланное продавцом, с указанием ОУ нужно рассматривать как новое предложение (ст.19.1 BK), так как применение ОУ следует рассматривать как существенное отклонение в смысле ст.ст. 19(1) и 19 (2).

Поэтому следует выяснить, руководствуясь ст. 8 BK, включены ли ОУ в намерения сторон. Это может быть выяснено, учитывая переговоры сторон, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, включая международные обычаи (ст. 8 (3).

Также следует принять во внимание, как бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах поняло это предложение (ст. 8.2 BK). Безусловно, требуется, чтобы получатель, которому предложены условия договора, опирающегося на ОУ, должен до заключения договора иметь возможность приемлемым для него способом ознакомиться с ними.

Признание принятия лицом во внимание ОУ означает, что ему понятно намерение лица, предлагающего ОУ, включить эти условия в договор.

Кроме того, не вполне ясно, требуется ли, согласно Венской конвенции ,по договору от использующего ОУ, пересылка или какой либо другой метод передачи их текста противоположной стороне. Принимая во внимание различные национальные правовые положения и особенности, можно предположить, что противоположная сторона, к которой применимы эти условия, не сможет осознать, с чем она детально соглашается. Кроме того, содержание ОУ по праву отдельных государств не подлежит никакому контролю. С другой стороны, во многих случаях имеется возможность получение дополнительной информации о содержании конкретных ОУ. Но из-за этого могут возникнуть задержки, в которых не заинтересована ни одна из сторон.

Для тех, кто использует или ссылается на положения ОУ не представляется сложным применить к встречной оферте выгодные для него положения ОУ. В противном случае это будет противоречить соблюдению добросовестности в международной торговле (ст.7.1 BK) и общим обязанностям по сотрудничеству и информации сторон. Это будет нарушением обязанности информирования контрагента о документах и условиях, которые не были представлены предварительно, что может привести к возникновению для него дополнительного риска и ущерба, связанного с неосведомленностью о содержании ОУ.

Указанное применимо для рассматриваемого случая. Использующий ОУ продавец сослался на свои ОУ при принятии предложения о заключении договора от покупателя, но не передал их партнеру. Так как покупатель не мог ознакомиться в нужной мере с ОУ и из обстоятельств не вытекает, что между контрагентами существовала установившаяся практика заключения сделок, которые бы дали основу для иного вывода, ОУ не являются включенными в договор.

ПРИМЕНЕНИЕ ОУ ПО ГЕРМАНСКОМУ ПРАВУ

Если продавец заявит, что по германскому праву в торговле между предприятиями, которые используют ОУ при заключении договора, они становятся частью договора, если даже клиент с ними не ознакомился, хотя он имел возможность для ознакомления, например, обратившись с просьбой к продавцу об их передаче ему, то и в этом случае это не повлияет на сделанный вывод.

Во внутригосударственном регулировании правовых отношений условия, существующие в пределах определенной отрасли деятельности, одинаковы и хорошо известны задействованным в ней деловым кругам. Если отвлечься от данного случая, предполагается, что партнер в силу принципа добросовестности, должен позаботится о надлежащем извещении контрагента о содержании соответствующего документа, что и требуется от одной из сторон при применении ОУ, если она хочет заключить сделку.

Это условие все же не было исполнено надлежащим образом, согласно принятым международным правовым нормам, поэтому основываясь на принципе добросовестности, не может считаться, что в данном случае была выполнена в полном размере обязанность по передаче информации.

В связи с этим продавец не имел право рассматривать ОУ в качестве составной части договора и, следовательно, ограничивать свою ответственность по гарантии согласно ст. 35 BK в заключенный договор.

Продавец обязан возместить расходы покупателя в связи с установкой машин.

Б. ВАРИАНТ ЗАДАЧИ:

несовпадение содержания ОУ, применяемых договаривающимися сторонами, и Венская конвенция

Как рассматривалась бы задача, если бы покупатель прислал нижеследующее письмо - предложение от 24.06.1998 вместе с ОУ следующего содержания "Продавец отвечает за все недостатки купленного предмета, даже если они проданы как бывшие в употреблении. Ссылки на ОУ продавца являются недействительными, даже если осталось невыясненным, были ли они приняты".

I. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА

Необходимо выяснить, был ли вообще заключен действительный договор между сторонами надлежащим образом, так как из-за различных условий сделки, договор мог вообще не состоятся по причине разногласия.

Для решения задачи необходимо применение ст. 19 BK. Из нее следует, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения со стороны продавца в силу статьи 19 BK, должно рассматриваться, как встречное предложение, так как оговорки в условиях сделки сторон никогда не совпадали и не могут рассматриваться как "несущественные". Если другая сторона, покупатель, дает понять своими действиями о согласии с предложением, например, исполнив или приступив к исполнению того, что было предложено, то есть тем самым подтверждая принятие встречного предложения, то действуют условия, предложенные продавцом. Если, напротив, покупатель возражает и настаивает еще раз на своих условиях и оферент промолчит, но исполнит надлежащим образом сделку, то в данном споре будет прав покупатель.

Такой подход ведет к признанию победы так называемого "последнего слова", что на практике не является целесообразным решением, которое к тому же не соответствует желанию обеих сторон. Явно видно, что условия или их изменение, предложенные контрагентом, могут легко стать "договорной ловушкой" для него же самого, после получения акцепта в виде взаимного предложения.

В связи с толкованием намерений сторон, особенно при принятии во внимание переговоров и сложившейся практики согласно ст. 8(3) BK, следует выяснить следующее: отказались ли стороны от своих ОУ или ссылок на них, и несмотря на открытое или скрытое разногласие о действительности тех или иных условий договора, хотели ли в данном случае заключения договора. Если основное содержание договора определено, то договор действителен в данном случае на условиях, содержащихся в Венской конвенции, включая согласованные сторонами условия. Основополагающим является всегда желание сторон, ст. 6 Венской конвенции. Это условие, особенно, применимо в тех случаях, в которых переговоры и общение сторон длительно затягиваются, и обе стороны повторно указывают на свои условия сделки, но из их переговоров ясно, что они старались прийти к согласию любой ценой, даже отказом от своих условий

(Restgultigkeitstheorie).

Незначительные разногласия между используемыми ОУ не воспрепятствовали заключению договора в силу положений ст. 19 (1) и (3) BK из-за отсутствия существенных разногласий. Исполняя условия договора, стороны, тем самым, дали понять, что для них не является существенно важным отсутствие согласованности между сторонами по этому пункту договора согласно ст. 19 (1) и (3) BK. В связи с тем, что была достигнута согласованность в главных деталях договора (essentialia negotii), которые были подтверждены посредством исполнения обязательств, договор был выполнен. Односторонний отказ от договора, последствия которого по очевидному согласию сторон экономически не оправдан, должен быть предотвращён.

В данной вариации задачи договор считается действительным.

ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ОБЩИХ УСЛОВИЙ (ОУ)

Необходимо выяснить, были ли упомянуты в договоре конкретные условия сделки одной или другой стороной и в каком объеме. Согласованные положения (договор с оговоркой об арбитражном разбирательстве споров или условия о подсудности) являются частью договора, несмотря на различные дополнения и отличия. То же применимо и для условий, предложенные одной из сторон, которые рассматриваются как действительные по закону или являются обычаем либо соответствуют установленной между партнерами практике в их взаимоотношениях или могут рассматриваться другой стороной путем толкования содержания договора.

При применение германского гражданского права, как в прочем и правовых норм в других правовых системах, предпочтение отдаётся тому, что при конфликтных условиях сделки, в случае их разногласия, они могут замещаются диспозитивными нормами закона; при применении же Bенской конвенции, которой не известно решение частичного разногласия, как это имеется в германском праве, вопрос решается в соответствии со ст.19, и поэтому принимать во внимание утверждения продавца можно только с большим трудом.

Поэтому данную задачу следует решать в соответствии со ст. 6 BK с частичным применением положений ст. 19. Она допускает соответствующую здравому смыслу возможность, что при толковании объяснений сторон, особенно в силу ст. 8 (3), необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры и установившуюся практику, и любое последующее поведение сторон, которое позволяет заключить, что их условия детализации сделки или их детальное упоминание были для них не настолько же важны, как заключение договора. Это касается и того обстоятельства, что между ними могли быть открытые или скрытые разногласие по поводу применения общих условий сделки и их включения в договор.

Если согласие сторон по поводу "essentialia negotii" установлено, особенно по части исполнения договора, то можно считать, что они, тем самым, отказались от применения всех противоречивых условий сделки или сошлись на оформлении договора с применением ст.19 BK, которая должна была привести к принятию условий сделки одной из сторон, и использованию автономии воли сторон согласно ст.6.

Договор согласно условиям BK считается заключенным, включая те условия сторон, которые совпадают.

Применимо к настоящему случаю, это означает, что ни одна из сторон не может внести в договор ОУ, которые несовместимы по смыслу с содержанием ОУ другой стороны.

Поэтому разногласия должны быть решены в соответствии с положениями BK, из чего следует, что продавец должен возместить убытки покупателю за установку машин по ст.ст. 45 (1в), 35(1); 74.

Учебное издание

Вилкова Нина Григорьевна

Комаров Александр Сергеевич

Присяжнюк Анатолий Николаевич

Руководитель авторского коллектива Профессор, доктор юридических наук Комаров А.С.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ

ТОРГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Учебное пособие

Подписано в печать 22.04.09. Формат бумаги 60X84 1/8

Гарнитура Таймс. Печать офсетная. Тираж 300 экз. Заказ № 181

Издательство ГОУВПО Всероссийская академия внешней торговли Минэкономразвития России. 119285, г. Москва, ул. Пудовкина, 4а. Тел. (499) 143-1235, e-mail : info@vavt.ru, http://www.vavt.ru/

ISBN 978-5-9547-0084-8

1 См. более подробно www.uncitral.org

2 См. более подробно www.unidroit.org

3 См. в частности, Комментарий МТП к ИНКОТЕРМС 2000. Толкование и практическое применение. - М.: Консалтбанкир, 2001.

4 См. http://www.unidroit.org/

5 Информация о приобретении текстов документов МТП можно получить в Российском национальном комитете МТП (http://www.iccwbo.ru) или непосредственно в МТП по адресу www.iccbooks.com.

6 УНИДРУА. Принципы международных коммерческих договоров. - М.: Статут, 2006.

7 См. INCOTERMS 2000. ICC Official Rules for the Interpretation of Trade Terms. Russian -English (ICC Publication № 560).

8 СЗ РФ, 25.08.1997 г., № 34. ст.3956.

9 СЗ РФ, 08.05.1995 г., № 19, ст 1709

10 СССР присоединился к Конвенции 23.05.1990 (Постановление ВС СССР от 23.05.1990 N 1511-I). Грамота о присоединении депонирована 16.08.1990. Конвенция вступила в силу для СССР 01.09.1991. В декабре 1991 г. Российская Федерация сделав заявление о том, что она приняла на себя в полном объеме ответственность по всем обязательствам СССР согласно Уставу ООН и межгосударственным договорам, депозитарием которых является Генеральный секретарь ООН, стала участницей Венской конвенции. По данным Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) по состоянию на 1 февраля 2009 года в Венской конвенции участвуют 72 государства включая, Российскую Федерацию и большинство государств-членов СНГ. Актуальную информацию о статусе Конвенции можно получить на официальном сайте ЮНСИТРАЛ по адресу http://www.uncitral.org/. На указанном сайте можно получить также доступ к базе данных о практике применения Венской конвенции судами и международными арбитражами в различных странах

11 Впервые наиболее подробно такая практика была обобщена В.С. Поздняковым и М.Г. Розенбергом в книге Экспортно-импортные операции. Правовое регулирование. М. Межд. отношения, 1970, сс.95-105. См. также: Вилкова Н.Г. Предоставление права продажи. Дистрибьюторский договор. - в кн.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. сс. 290 - 318.

12 Руководством МТП по заключению дистрибьюторских соглашений выделяются пять характерных черт данного договора: 1)в качестве перепродавца дистрибьютор осуществляет продвижение и/или организацию сбыта на закрепленной за ним территории; 2)производитель утрачивает привилегированное положение на территории дистрибьютора, и часто предоставляется исключительное право сбыта; 3)отношения устанавливаются на согласованный период времени; это лежит в основе сотрудничества, которое, исходя из его характера, не может быть эпизодическим; 4)в ходе таких отношений между сторонами возникают тесные доверительные связи. Сбыт готовых изделий сопровождается обычно ограничением свободы действий дистрибьютора, в частности, обязательством воздерживаться от конкуренции; 5)почти всегда дистрибьютор осуществляет сбыт товаров под соответствующими товарными знаками.

13 См. Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993, № 32. Ст. 1240

14 По данным ЮНСИТРАЛ, законодательство, основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, принято почти в пятидесяти юрисдикциях. См. http://www.uncitral.org/.

15 См. Ведомости Верховного Совета СССР. 1960, № 46. Ст. 421

16 См. Ведомости Верховного Совета СССР 1964, № 44. Ст.485

17 "Собрание законодательства Российской Федерации", 22.10.2002, № 43, ст. 4190.

18 Приложение 1 к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже"

19 См. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. Статут. М.2000.

20 По данным ЮНСИТРАЛ участниками Конвенции на 1 февраля 2009 года являются 142 государства. См.

http://www.uncitral.org/

21 Практическая задача основывается на постановлении Федерального Верховного суда ФРГ от 3.4.1996г - VIII51/95.

---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------

8Правовое регулирование международных торговых операций в РФ

Глава I. Источники правового регулирования международных коммерческих сделок 7

Глава I. Источники правового регулирования международных коммерческих сделок 7

20 Правовое регулирование международных торговых операций в РФ

Глава II. Правовое положение участников внешнеторговой деятельности 19

38 Правовое регулирование международных торговых операций в РФ

Глава III. Правовое регулирование договора международной купли-продажи 37

56 Правовое регулирование международных торговых операций в РФ

Глава IV. Правовое регулирование отношений по торговому представительству и агентству 55

70 Правовое регулирование международных торговых операций в РФ

Глава V. Ответственность производителя продукции за ущерб, причиненный дефектами

продукции (товара) 71

84 Правовое регулирование международных торговых операций в РФ

Глава VI. Разрешение внешнеэкономических споров международным арбитражем 83

96Правовое регулирование международных торговых операций в РФ

ПРИЛОЖЕНИЕ : практические ситуации 95

Показать полностью… https://vk.com/doc4817569_326803078
2 Мб, 14 сентября 2014 в 11:09 - Россия, Москва, ВАВТ, 2014 г., pdf
Рекомендуемые документы в приложении