Всё для Учёбы — студенческий файлообменник
1 монета
docx

Студенческий документ № 033911 из МГЮА (Университет им. О. Е. Кутафина)

В условиях активно развивающихся социально-экономических и политических отношений одной из острых дискуссий является правовое регулирование заемного труда. Стоит отметить что заемный труд - это явление экономической действительности.

Прежде чем переходить непосредственно к теме необходимо разобраться с понятиями, что такое заемный труд, аутсорсинг, аутстаффинг.

Наиболее широкое понятие, используемое для характеристики договорных отношений, связанных с предоставлением персонала - "аутсорсинг" (англ. outsourcing - outside resource using - использование внешних ресурсов). Обозначаемое им явление является следствием стремления отдельных направлений бизнеса к высокой внешней специализации за счет внутренних, в том числе и структурных изменений. .

"Аутсорсинг персонала на практике означает, что этот договор не предусматривает передачу под руководство и контроль заказчика работников исполнителя. Ему предоставляются определенные услуги по договору возмездного оказания услуг, как правило, непрофильные для его вида деятельности (клин-менеджмент, мерчендайзинг, маркетинг, IT-обслуживание, бухгалтерию, юриспруденцию и т.д.)

Причины распространения аутсорсинга кроются в увеличении оперативности (скорости) и снижении затратности взаимодействия субъектов экономической системы. Аутсорсинг представляет собой понятие скорее управленческое или экономическое, нежели правовое. Оно и включает в себя такие форм организации занятости и труда как аутсорсинг, аутстаффинг, фриланс, е-ланс и ко-воркинг, активно внедряющиеся в практики руководителей бизнеса и частные практики экономически активного населения

Под аутсорсингом корректно понимать любые договорные отношения, выходящие за рамки профильной деятельности организации, но способствующие таковой; совсем не обязательно заключать для этого соглашение, объединяющее черты нескольких договорных конструкций. Аутсорсинг всегда базируется на договорах, но рассуждать о правовой природе аутсорсинга бессмысленно, поскольку эти договоры могут быть самыми разными.

Теперь обратимся к термину аутстаффинг (использование персонала), который является частным случаем аутсорсинга, но, в отличие от аутсорсинга, объединяет несколько договорных конструкций и является сложной. Фактически, аутстаффинг - это и есть заемный труд. Поскольку в данном случае одна орагнизация не просто каким-либо способом помогает другой организации, а предоставляет своих работников, чтобы те трудились у других работодателей. Как уже было отмечено, такая практика является реальностью современных экономических отношений. И ее законодательное регулирование было вопросом времени. Стоит отметить, что правоприменитель давно использовал такие конструкции, в том числе "договор аренды персонала", "договор о предоставлении рабочей силы", "договор на предоставление персонала", "договор об оказании услуги в предоставлении квалифицированных рабочих", "договор на возмездное оказание услуг по предоставлению персонала (аутсорсинг)", "договор аутстаффинга". В кругу экономистов иногда пользуются термином "стафф-лизинг", а англицизм "секондмент" используется для обозначения исследуемой договорной конструкции в акте Правительства России, принятом в связи с направлением специалистов для работы в аппарате Всемирной организации здравоохранения.

Так, определенную черту подвел Федеральный закона от 5 мая 2014 г. N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 116-ФЗ), вступивший в силу 1 января 2016 г., который задал основополагающий вектор развития российского законодателя в вопросе регулирования заемного труда. Данный закон внес определенные новеллы в законодательство (новый институт и т.д.).

Однако формулировки данного закона очень спорны, в литературе практически единогласно критикуют их. Ст. 56.1 запрещает заемный труд. При этом заемный труд определяется как труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Таким образом, существует три базовых признака, одновременное наличие которых говорит о том, что данный труд заемный. Это наличие труда работника 1) в интересах; 2) под управлением; 3) под контролем - лица, не являющегося его работодателем.

Однако в этой же статье, в ч.3 ст. 56.1 ТК содержатся нормы, которые говорят о том, что заемный труд возможен, но с никоторыми оговорками, а, именно, предусматривается предоставление труда работника (персонала). Такое предоставление труда фактически является разновидностью заемного труда. Получается, что законодатель провозглашает запрет заемного труда и в то же время допускает его, но в определенной форме, т.е. в форме предоставления труда работников (персонала). Данный институт регулируется гл. 53.1 ТК Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодаетелем к другим физическим и юридическим лица по договору о предоставлении труда работников (персонала) и ст. 18.1 Закона РФ "О занятости населения в РФ".

В ст. 18.1 ФЗ о занятости дается определение деятельности по предоставлению труда работников (персонала) - направление временно работодателем (далее также - направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (далее также - принимающая сторона), для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Фактически, это и есть аутстаффинг. Более того, по смыслу нововведений в законодательстве, запрещенный заемный труд и разрешенный труд по предоставлению работников отличается лишь одним признаком - наличием согласия работника при предоставлении его труда. Однако, как справедливо отмечает ряд авторов, и это различие весьма расплывчато, поскольку в специальной главе 53.1 ТК, регулирующей деятельность по предоставлению труда работников, используется термин "распоряжение".

Несомненно, данные теоретические неточности и неудачные приемы юридической техники требуют дальнейшего совершенствования. Но следует сделать вывод, что российский законодатель признал существующую практику аутстаффинга и задал вектор направления в регулировании данного нового правового института. Как отмечает Болдырев В.А. "В конечном итоге нормотворец под давлением объединений работодателей и с учетом здравого смысла был вынужден согласиться с позицией "золотой середины", как следствие легальный запрет заемного труда оказался декларативен, причем декларативен аномально - с немедленным опровержением первичного тезиса законодателя".

Теперь необходимо раскрыть природу нововведенной конструкции, которая содержится в договоре по предоставлению труда работников (персонала). Это комплексный договор, поскольку подлежит регулированию как ГК, так и ТК. Юрист Степанов С.В. называет данную конструкцию заемно-трудовым обязательством, которая является разновидностью трудоправовых обязательств.

Заемно-трудовое обязательство представляет из себя сложную юридическую конструкцию. Для его возникновения необходим сложный юридический состав, а именно, заключение нескольких видов договоров:

а) трудовой договор между работодателем и работником

б) договор о предоставлении труда работников (персонала) между направляющим (номинальным) работодателем и принимающим (фактическим) работодателем

в) дополнительное соглашение к трудовому договору между работником и номинальным работодателем

Таким образом, данное правоотношение основывывается на двух договорных связях:

1) между работником и направляющим работодателем

2) между направляющим и принимающим работодателями

И тут возникает вопрос о статусе отношений между принимающим работодателем и работником, то есть, о статусе, так называемого, заемного труда.

Закон N 116-ФЗ прямо закрепил, что направление работника направляющим (номинальным) работодателем к принимающему (фактическому) работодателю не влечет возникновение трудовых отношений между работником и принимающим работодателем. Но несмотря на это, взаимные обязательства между ними возникают. Основаниями этих обязательств будут являться заключенный между работодателями договор и трудовой договор. В каждом из этих договоров закрепляются права требования 3-х лиц, т.е. не являющихся сторонами этих договор. Иначе говоря, регулирование заемного труда происходит с помощью конструкций обязательств в пользу 3-х лиц.

Рассмотрим обязательства сторон, которые вытекают из вышеуказанных договоров.

Так, направляющий работодатель по отношению к принимающему работодателю обязан:

- направить под управление и контроль принимающей стороны работников для выполнения трудовой функции, обусловленной их трудовыми договорами, в интересах принимающей стороны;

- удовлетворять регрессные требований принимающей стороны по обязательствам перед работниками, в т.ч. обязательства по выплате заработной платы и иных причитающихся работникам сумм

- осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда работников их трудовым функциям и соблюдением принимающей стороной норм трудового права, в т.ч. участие в совместном с принимающей стороной расследовании несчастных случаев на производстве (обязательство в пользу работника как третьего лица).

Принимающий работодатель по договору перевода обязан в свою очередь:

- уплачивать направляющей стороне вознаграждения за предоставление персонала;

- предоставлении работнику работы по трудовой функции, определенной трудовым договором, а также использовании его труда в соответствии с трудовой функцией, с соблюдением требований охраны труда (в т.ч. участие в совместном с направляющей стороной расследовании несчастных случаев на производстве) и иными положениями трудового законодательства (обязательство в пользу работника как третьего лица);

- субсидиарно исполнять обязательства направляющей стороны перед работником, возникающих из трудового договора, в т.ч. по выплате заработной платы и иных причитающихся работнику сумм (обязательство в пользу работника как третьего лица).

По трудовому договору, направляющий (фиктивный работодатель) обязан:

- обеспечить предоставление работнику работы у принимающей стороны по трудовой функции, определенной трудовым договором;

- выплачивать работнику заработную плату.

А работник по трудовому договору обязан:

- личное выполнять трудовую функцию в интересах принимающей стороны как третьего лица (обязательство в пользу принимающей стороны как третьего лица);

- подчиняться работодательской власти (нахождение под управлением и контролем) принимающей стороны как третьего лица (обязательство в пользу принимающей стороны как третьего лица).

Теперь же необходимо обратить внимание на взаимные обязательства между принимающим работодателем и работником, которые возникают из договоров как обязательства в пользу 3-х лиц.

Так, принимающий (фактический) работодатель обязан:

- предоставить работу по трудовой функции, определенной трудовым договором, а также использовать его труда в соответствии с трудовой функцией, с соблюдением требований охраны труда и иными положениями трудового законодательства;

- субсидиарно исполнять обязательства направляющей стороны.

А работник по отношению к принимающей стороне обязан:

- лично выполнять трудовую функцию в интересах принимающей стороны;

- подчиняться работодательской власти принимающей стороны.

Таким образом, Степанов С. В. выделяет следующие характеристики такого заемно-трудового обязательсва:

- оно трехсторонне

- оно является сложным, поскольку включает два первичных правоотношения (договор между работодателями, трудовой договор) и одно производное - между принимающей стороной и работником.

- оно едино, т.к. составные обязательства системно взаимосвязаны и взаимно обусловлены. Изменение одной обязательсвкенной связи изменяет или прекращает обязательсво в целом.

- оно носит комплексный межотраслевой характер

- оно имеет режим краткосрочного обязательсва

Стоит сказать конкретнее о причинах появления такой конструкции как аутстаффинг в России. Н.М. Саликова отмечает: "С точки зрения работодателя, преимуществами договора аутстаффинга следует признать:

1) снижение административных издержек;

2) снижение расходов на оплату труда;

3) уменьшение необходимости соблюдения гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, уменьшение конфликтных ситуаций с представительными органами работников;

4) привлечение временных сотрудников для выполнения какого-либо бизнес-проекта"

Кроме того, такая договорная модель дает возможность для налоговой выгоды. Так, подпункт 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ запрещает использовать упрощенную систему налогообложения (6% - от доходов; 15% - от суммы, полученной по принципу "доходы минус расходы") организациям и индивидуальным предпринимателям, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек. Понятно, что данное правило проще всего обойти, не включая часть работников в штат, то есть используя схему аутстаффинга. Соответствующая налоговая схема именуется "распределением активов и работников" и может включать не только аутстаффинг, но и сопровождаться передачей третьим лицам части имущества.

Стоит также сказать о том, что законодатель, признавая практику аутстаффинга, вводит определенные рамки такой деятельности.

Во-первых, существуют ограничения по субъектному составу.

Согласно ст. 341.1 ТК РФ и п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1 осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе:

1. Частные агентства занятости - юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую Федеральной службой по труду и занятости в порядке, установленном Правилами аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), утв. Постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1165 (далее - "Правила").

Частные агентства занятости аккредитуются по общему правилу на 3 года и вправе продлевать аккредитацию каждый раз по общему правилу также на 3 года (п.п. 14, 24 Правил).

Предусматривается ведение реестра аккредитованных частных агентств занятости (п. 12, Раздел III Правил).

В качестве частных агентств занятости не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1, п. 1 Правил).

2. Другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые должны быть установлены федеральным законом (на момент подготовки настоящей статьи такой закон не принят), в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:

- юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

- юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

- юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Как видим, в данном случае законодатель позволяет перераспределять персонал (через механизм предоставления персонала) в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений.

Обратим внимание: обе вышеуказанные категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны, могут иметь только форму юридических лиц (но не индивидуальных предпринимателей).

Во-вторых, существуют ограничения по сфере осуществления деятельности по предоставлению персонала.

Согласно ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости имеет право заключать с работником трудовой договор, содержащий условие о возможном выполнении работником трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица - принимающей стороны, в случаях направления работника к:

а) физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства (т.е., по сути, это формат приходящей домашней прислуги);

б) индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы (т.е., например, на период различных видов отпусков и служебных командировок постоянных работников принимающей стороны, на период, когда постоянного работника принимающей стороны привлекают к исполнению государственных или общественных обязанностей и др.);

в) индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг (например, речь может идти о сезонном расширении производства сельхозпредприятия). Кстати, в этом случае, если число работников, привлекаемых по договору о предоставлении труда работников (персонала), превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников принимающей стороны, решение о заключении с частным агентством занятости договора о предоставлении труда работников (персонала) принимающая сторона принимает с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном ТК РФ для принятия локальных нормативных актов (п. 10 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Статья 341.2 ТК РФ предусматривает для частных агентств занятости еще одну сферу осуществления деятельности по предоставлению персонала: в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (лиц, обучающихся по очной форме обучения; одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей; лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы) частное агентство занятости имеет право заключать с этими лицами трудовые договоры, содержащие условие о возможном выполнении трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица - принимающей стороны, как в вышеперечисленных случаях "а", "б", "в", так и в иных случаях, в которых в соответствии ТК РФ или другими федеральными законами с работниками заключаются либо могут заключаться срочные трудовые договоры (например, это случаи, предусмотренные ст. 59 ТК РФ).

Как видим, императивно ограниченные законодательством для частных агентств занятости возможные сферы осуществления деятельности по предоставлению персонала не так уж обширны.

Для второй вышеуказанной категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны (в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений), возможные сферы осуществления такой деятельности пока не ограничены (вероятно, ограничения в дальнейшем будут предусмотрены в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Следует учитывать, что законодательство предусматривает также и случаи, когда направление работников в рамках деятельности по предоставлению персонала в принципе запрещено.

Общий запрет (независимо от статуса направляющей стороны) предусмотрен п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1. Согласно данной норме направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается в целях:

- замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

- выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

- замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней.

Как видим, все три названных запрета направлены на недопущение использования принимающей стороной механизмов предоставления персонала в ущерб интересам постоянных работников принимающей стороны или в условиях конфликта, трудового спора с ними.

Также предусматриваются дополнительные запреты к частным агентствам.

Перечисленные запреты направлены преимущественно на обеспечение надлежащей ответственности и безопасности в деятельности принимающей стороны.

Еще один важный момент - это разграничение договоров по предоставлению и договоров по оказанию услуг.

Договор о предоставлении персонала - это самостоятельный, прямо предусмотренный с 01 января 2016 г. в законодательстве, договор. По мнению Жигачева А.В., такой договор нельзя считать смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Т.е. вопрос стоит в том, что следует отграничивать данный договор от иных, а не искать внутри договора о предоставлении элементы иных договорных конструкций.

Первый и основной критерий отграничения, по нашему мнению, - это законодательно закрепленный характер деятельности направленного персонала в рамках договора о предоставлении персонала (ст. 341.1 ТК РФ, п.п. 1, 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1) - в интересах, под управлением и контролем заказчика (о толковании категорий "интерес", "управление", "контроль" - см. раздел 2 "О запрете заемного труда" настоящей статьи).

Соответственно, если характер деятельности направленного персонала не соответствует хотя бы одному из трех названных параметров (например, направленный персонал работает в интересах и под управлением заказчика, но под контролем исполнителя или, предположим, в интересах и под контролем заказчика, но под управлением исполнителя), - это уже не договор о предоставлении персонала, а какая-либо иная договорная конструкция.

Второй, дополнительный, критерий, на наш взгляд, - это наличие (отсутствие) в деятельности направленного персонала нехарактерных для гражданско-правовых договорных конструкций признаков, а именно:

- полная подчиненность направленного персонала режиму (графику) и внутреннему трудовому распорядку принимающей стороны (заказчика);

- интеграция направленного персонала в организационную и управленческую структуру принимающей стороны (заказчика);

- "персонализация" направленного персонала (т.е. когда направляющая сторона (исполнитель) и принимающая сторона (заказчик) согласовывают не просто количество направляемых работников, а их поименный состав);

- полное обеспечение принимающей стороной (заказчиком) направленных работников инструментами, спецодеждой, материалами и механизмами;

- экономическая (в части размера оплаты труда) и социальная (в части дополнительных корпоративных гарантий, социального обеспечения) зависимость направленного персонала от результатов финансово-хозяйственной деятельности принимающей стороны (заказчика).

При наличии одного или нескольких указанных признаков повышается вероятность того, что "чаша весов" в споре о квалификации договора склонится в пользу договора о предоставлении персонала (в противовес, например, гражданско-правовому договору подряда или оказания услуг).

Принципиальное значение, конечно, имеет и формулировка предмета заключенного договора.

В договоре о предоставлении персонала основная сущность предмета договора - направление исполнителем временно определенного количества своих работников к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика. Хотя действующее законодательство этого прямо не требует, договор о предоставлении персонала предполагает согласование в предмете договора также хотя бы минимальных требований к квалификации направляемых работников.

А, например, основная сущность предмета договора возмездного оказания услуг - это оказание исполнителем по заданию заказчика определенных договором услуг (совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности), что предполагает исчерпывающее акцентирование внимания в договоре именно на содержании оказываемых услуг (а не на лицах, которые задействованы в их оказании).

Указанную специфику в обязательном порядке следует учесть при формулировке предмета договора.

Показать полностью…
Рекомендуемые документы в приложении