Всё для Учёбы — студенческий файлообменник
3 монеты
docx

Диплом «Правовое регулирования ипотечного кредитования в Российской Федерации в современных условиях» по Бухгалтерскому учёту (Боровых Р. М.)

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 3

1.ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИПОТЕКИ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ 6

1.1.История ипотечных отношений в российском праве 6

1.2.Современное состояние ипотечного рынка в России 11

2.ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ИПОТЕКИ 15

2.1.Основания возникновения и предмет ипотеки 15

2.2.Государственная регистрация ипотеки 37

2.3.Содержание правоотношения по договору ипотеки 53

3.ОТЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ИПОТЕКИ 66

3.1.Ипотека предприятий, зданий или сооружений 66

3.2.Ипотека земельных участков 92

3.3.Ипотека жилых домов и квартир 101

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 108

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 112

ВВЕДЕНИЕ

С переходом к рыночной экономике в законах и других официальных документах стали появляться термины, давно забытые в России, но хорошо известные на Западе. Например, "ипотека". Являясь универсальным средством обеспечения обязательств, она открывает собственнику недвижимости возможность, установив на эту недвижимость одну или несколько ипотек, получить кредит в размере, соответствующем всей или части стоимости недвижимости, не лишая себя пользования последней. Кредитор же получает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Во многих зарубежных странах именно ипотечное кредитование стало одним из ведущих факторов экономического развития: в США оно было положено в основу нового курса Рузвельта, в Германии (где с 1900 г. действует специальная сеть ипотечных банков) - в основу послевоенных реформ Эрхарда, в Чили - реформ Пиночета. Что касается России, то, как отметил В.В. Путин на заседании президиума Государственного Совета РФ (Москва, Кремль, 27 февраля 2003 г.), "само слово "ипотека" - большая загадка для граждан. И здесь тоже нужно заниматься разъяснением. Создавать механизмы и проводить работу по разъяснению этой процедуры, самой сути этого механизма".

Жилищный вопрос всегда был одним из самых острых для российского общества. Судьба ипотеки - это судьба миллионов людей, нуждающихся в жилье. Пока главные игроки ипотечного рынка размышляют о его "тенденциях" и "перспективах", большая часть россиян продолжает ютиться в своих старых тесных квартирках.

Основная функция государства в процессе формирования рыночной системы ипотечного кредитования состоит в создании надлежащей законодательной базы с целью правового обеспечения прав кредиторов-залогодержателей и инвесторов, предоставляющих долгосрочные кредитные ресурсы, а также обеспечение социальных гарантий, предоставляемых гражданам, приобретающих жилье с помощью ипотечных кредитов. Необходимо установить оптимальный баланс прав, чтобы система кредитования была рентабельной и наименее рискованной для банков, а также доступной и безопасной для заемщиков.

Начавшийся в 2006 г. ипотечный кризис в США, последствия которого ощущаются до сих пор, показал, насколько важным является правильное формирование рынка ипотечного кредитования с помощью соответствующего правового регулирования указанной сферы. Проблемы ипотечного рынка привели не только к кризису банковской системы США, но и к кризису ликвидности. Мировая практика наглядно продемонстрировала последствия ипотечной "лихорадки", которая существует сейчас и в России. Предвидеть и избежать подобных кризисов - цель государственного регулирования экономики России. И в становлении ипотечного рынка важную роль должно сыграть его надлежащее правовое регулирование.

В связи со стремительным развитием ипотечного кредитования в Российской Федерации в последние годы многие авторы посвящают свои работы указанной тематике. Однако, несмотря на значительное число научных работ, посвященных данной проблематике, вопросам повышения эффективности правового регулирования ипотечных отношений, тема остается недостаточно разработанной. Содержание значительной части исследований современных авторов представляют собой в большей мере комментарии действующего законодательства, разработка вопросов социально-экономического характера либо исследования ретроспективы становления института ипотеки в России.

В связи с этим концептуальный подход к исследованию проблем ипотеки и выработка системных предложений по его совершенствованию является важной и актуальной задачей дальнейшего развития науки в области залога недвижимости.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в связи с использованием института ипотеки.

Предметом исследования являются теоретические проблемы правовой регламентации ипотечных отношений в современных условиях, вопросы совершенствования нормативно-правовой базы, регулирующей ипотеку, а также практика ее применения.

Целью исследования является комплексный анализ теоретических и практических вопросов правового регулирования ипотечного кредитования в Российской Федерации в современных условиях.

Для достижения поставленной цели решаются следующие задачи:

- рассмотрены содержание и сущность ипотечного кредитования;

- детально проанализированы основные нормы действующего гражданского и специального законодательства, применяемые в практике системы организации ипотечного кредитования;

- рассмотрены наиболее эффективные и адаптированные к современным условиям программы ипотечного кредитования.

При написании работы использовались логический и сравнительно-правовой методы исследования. При анализе ипотеки отдельных видов недвижимого имущества в качестве основного использовался системный метод, являющийся общенаучным методом познания сложных и структурированных объектов.

В соответствии с целью и задачами построена структура дипломной работы. Она состоит из введения, пяти глав, заключения и списка использованной литературы.

Основными источниками информации при написании данной работы служат материалы нормативных документов и инструкций, научно-популярных статей периодических изданий, учебников и книг.

1.ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИПОТЕКИ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

1.1.История ипотечных отношений в российском праве

Для постижения сути данного понятия необходимо обратиться к истории. Ипотека - слово древнегреческое, которое переводится как "основание", "залог"1. Ее возникновение было обусловлено появлением частной собственности, и прежде всего на земельные участки.

Исторический процесс развития ипотеке рассмотрен Толкушиным А.В. и Головин Ю. в своих трудах. Институт залога недвижимости (ипотеки), отмечает автор, является одним из древнейших в гражданском праве европейских государств. Он был известен еще в римском праве, но особенное значение во всем мире он приобрел в XX в. в странах с развитой рыночной экономикой. Залог недвижимости всегда являлся одним из наиболее надежных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Сущность ипотеки состоит в том, что кредитор (он же залогодержатель) вправе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства; обратить взыскание на предмет ипотеки и получить из вырученной от продажи суммы причитающийся ему долг. Недвижимость обладает высокой стоимостью и считается одним из наиболее удачных способов вложения капитала, в связи с тем, что цена на нее не подвержена значительным и непредсказуемым колебаниям2.

Залог известен со времен Римской Империи, право которой относило его к разряду прав на чужие вещи (jura in re aliena). Залог изначально служил способом обеспечения обязательств, предоставляя залогодержателю право в случае неисполнения их должником получить удовлетворение путем перевода в свою собственность заложенного имущества. В настоящее время в российском праве под залогом понимается такой способ обеспечения обязательства, при котором кредитор - залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом3.

Гражданское законодательство СССР такого понятия, как ипотека не знало. Залог, как средство обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств допускался (ст. 192-202 ГК РСФСР 1964 г., п. 1, 4 и 5 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 г.), в принципе не исключался и залог недвижимого имущества, хотя сфера применения последнего существенно ограничивалась (ч. 1 ст. 194, ст. 101 и 104 ГК РСФСР), по крайней мере, до введения в действие вышеупомянутых Основ. Поскольку административно-командная экономика СССР и РСФСР не нуждалась в частноправовых механизмах, да и оборот недвижимости между гражданами отнюдь не поощрялся, то залог недвижимости в частности - не имел широкого применения, и поэтому не был предметом детального законодательного регулирования4.

Впервые в послевоенный период понятие ипотеки появилось в нашем гражданском праве в Законе РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге" а конкретно - ипотеке была целиком посвящена гл. 2 разд. 2 этого закона, которая состояла всего из четырех коротких статей и не давала подробной регламентации связанных с ипотекой отношений. Фактически она содержала определение понятия "ипотека" (ст. 42 Закона РФ "О залоге"), нормы о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке, а также - о государственной регистрации перехода вещного права на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу (ст. 43 Закона РФ "О залоге"), отдельные нормы об ипотеке предприятия как имущественного комплекса (ст. 44 Закона РФ "О залоге") и не понятно сформулированную норму о праве залогодателя на досрочное исполнение основного обеспеченного ипотекой обязательства в случае, "если договор об ипотеке исключает возможность последующего залога того же предмета ипотеки" (ст. 45 Закона РФ "О залоге"). Исходя из названия разд. 2 Закона РФ "О залоге" при ипотеке не мог иметь место заклад, т.е. не допускалась передача предмета ипотеки на период действия договора об ипотеке залогодержателю. Кроме того, залог права аренды недвижимого имущества Законом РФ "О залоге" не исключался (см. разд. 4 данного законодательного акта), но ипотекой такой залог не считался. Во всем прочем, что не было оговорено нормами гл. 2 разд. 2 Закона РФ "О залоге", к ипотеке подлежали применению общие правила разд. 1 и гл. 1 разд. 2 этого же законодательного акта.

Закон РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге" был шагом вперед по сравнению с ГК РСФСР 1964 г. и вышеупомянутыми Основами, но все же недостаточным.

ГК РФ содержит посвященный залогу § 3 главы 23, который так и называется - "Залог". Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном законодательном акте, который должен регламентировать вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содержащееся в п. 2 ст. 334 ГК РФ шире, чем понятие ипотеки, введенное ст. 42 Закона РФ "О залоге". Понятие ипотеки по ст. 42 Закона РФ "О залоге" охватывало залог лишь непосредственно связанных с землей объектов вместе с соответствующими земельными участками или правом пользования ими. Понятие ипотеки по п. 2 ст. 334 ГК РФ, кроме того, включает залог собственно земельных участков самих по себе, а также залог не связанных непосредственно с землей объектов, причисленных к недвижимости ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ. О залоге права аренды недвижимости как о разновидности ипотеки п. 2 ст. 334 и вообще § 3 гл. 23 ГК РФ не упоминает.

Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит также важную коллизионную норму: общие правила о залоге, содержащиеся в ГК применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или законом об ипотеке не установлены иные правила. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ содержит специальные нормы об ипотеке в ч. 2 п. 1 ст. 338 (о недопустимости передачи залогодержателю недвижимого имущества, на которое установлена ипотека, на период действия договора об ипотеке), в ч. 2 п. 2 и п. 3 и 4 ст. 339 (об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке), п. 2-5 ст. 340 (об объекте, на который распространяются права залогодержателя при различных видах ипотеки), п. 2 ст. 352 (о регистрации прекращения ипотеки). Помимо § 3 гл. 23 ипотека упоминается в Части первой ГК РФ, в частности, еще в п. 1 ст. 131 (отдельной от регистрации договора об ипотеке как сделки) государственной регистрации. В целом Часть первая ГК РФ более подробно и на более высоком технико-юридическом уровне регламентирует общие вопросы залога по сравнению с Законом РФ "О залоге". Частью первой ГК РФ был введен также ряд частных (специальных) норм об ипотеке, однако по-настоящему детальное и конкретное правовое регулирование связанных с ипотекой отношений было отнесено на отдельный специализированный закон об ипотеке.

Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. отмечают, что, оценивая Ч.1 ГК РФ, существенное укрепление правовых позиций кредиторов по основным обеспеченным залогом обязательствам при ликвидации и банкротстве должников (см. соответственно п. 1 ст. 64 и п. 3 ст. 65 ГК РФ), кредиторы-залогодержатели получили в некоторых случаях приоритет даже перед фискальными органами, что особенно важно при повальной задолженности организаций по налогам5.

В период между вступлением в силу Закона РФ "О залоге" и введением в действие Закона "Об ипотеке" Президентом Российской Федерации неоднократно издавались нормативные правовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования (например, ныне отмененный Указом Президента РФ от 25 января 1999 г. N 112 Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования"), а также нормативные правовые акты, санкционировавшие ипотеку земельных участков. Однако, как правильно подмечает Ордынская И., в отсутствие полноценной детализированной законодательной базы ни эти многочисленные и противоречивые президентские указы и распоряжения, ни издававшиеся в развитие их норм правительственные нормативные правовые акты (например, известные "Основные положения об ипотеке (залоге недвижимости)") не дали существенного импульса развитию ипотечных отношений6.

Как видно из вышеизложенного, ипотека представляет собой средство обеспечения обязательства, при котором у должника сохраняется право владения и пользования заложенным имуществом, независимо от того, движимое оно или недвижимое. Но получила она наибольшее распространение при залоге недвижимости, и прежде всего земельных участков, по следующим причинам. Землю и другое недвижимое имущество невозможно перенести на другое место, в отличие от движимого имущества. К тому же недвижимость является основным средством производства, лишившись которой должник практически не в состоянии будет выполнить свои обязательства перед кредитором. Поэтому ипотеку стали широко применять именно при залоге недвижимости7.

1.2.Современное состояние ипотечного рынка в России

Правовую основу ипотечного жилищного кредитования составляют федеральные (общероссийские) и местные нормативные правовые акты. Федеральную правовую базу ипотечного жилищного кредитования в настоящее время образуют:

- Гражданский кодекс РФ (части первая, вторая и третья);

- Федеральный закон от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с последующими изменениями и дополнениями;

- постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации". Этим постановлением была одобрена концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в России, утвержден план подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в России, а также рекомендовано органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления разрабатывать на основе Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в России региональные программы ипотечного жилищного кредитования.

Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, подготовленная в развитие федеральной целевой программы "Свой дом", утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июня 1996 г. N 753, определяет место и роль ипотечного жилищного кредитования в жилищном финансировании, а также стратегию государства в становлении и развитии данной сферы.

Современная государственная жилищная политика должна наряду с прежней ориентацией на нужды социально не защищенных групп населения сделать новый акцент на решении жилищных проблем основной части работающего населения, располагающего средними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Основным способом решения жилищной проблемы для этой части населения является долгосрочное ипотечное жилищное кредитование, возможность и необходимость организации которого раскрывается в настоящей Концепции. В документе определены основные цели и принципы формирования системы ипотечного жилищного кредитования с учетом российского законодательства и существующих социально - экономических условий. Концепция включает подробное описание формирования системы долгосрочного ипотечного жилищного кредитования, а также организационно - экономического механизма привлечения кредитных ресурсов в эту сферу.

В Концепции намечены конкретные направления совершенствования законодательной и нормативной базы ипотечного жилищного кредитования на федеральном уровне, а также на уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Концепция учитывает практику создания и функционирования механизма ипотечного кредитования как в странах с развитой рыночной экономикой, так и в странах, еще только перестраивающих экономику на основе рыночных принципов, а также опыт жилищного финансирования в регионах России.

В соответствии с Концепцией система ипотечного жилищного кредитования в России в своем законченном виде будет саморазвивающейся и самодостаточной системой, не требующей дополнительно значительного государственного финансирования. Основная задача государства в становлении системы ипотечного жилищного кредитования предполагается в создании законодательной базы и нормативном регулировании процесса с целью снижения финансовых рисков участников и повышения доступности жилья для граждан. Государственное бюджетное финансирование будет направлено на непосредственную поддержку граждан, уровень доходов которых не позволяет им самостоятельно улучшить свои жилищные условия, в форме предоставления им целевых адресных безвозмездных субсидий на приобретение жилья. Таким образом, будет обеспечено функционирование взаимно дополняющих друг друга рыночных механизмов решения жилищных проблем граждан и механизмов социальной поддержки8.

В последние годы Россия переживает ипотечный бум. В целом по стране количество ипотечных сделок только за год выросло в 2 раза, если в 2006 г. было оформлено 144 тыс. кредитов, то в 2007 г. - уже 296 тыс. Рост объемов ипотечного кредитования специалисты объясняют влиянием нескольких факторов: улучшение основных экономических показателей, снижение страновых рисков и, как следствие, общая стабилизация рынка, повышение доходов российских граждан9.

Сегодня можно смело констатировать, что среди услуг по кредитованию населения появился новый лидер: на смену волны краткосрочных потребительских заимствований пришли долгосрочные жилищные ипотечные кредиты. Согласно информации Банка России, на 1 января 2008 г. средний срок выданных рублевых кредитов на покупку жилья составляет около 14,5 года, а средний срок по новым кредитам в валюте на покупку жилья - 14,2 года. Все говорит о том, что россияне верят в свое финансовое будущее, а значит, с оптимизмом смотрят на состояние и развитие российской экономики в целом. Объем выданных жилищных кредитов в ближайшие 5 - 7 лет, по прогнозам аналитиков, может достигнуть 5 трлн. руб., из которых на ипотеку придется около 95% , при этом ставки снизятся с нынешних 11 - 14% до 7 - 8%3.

Но это все в будущем. А пока (хотя процентные ставки сегодня снижаются) ипотека доступна еще далеко не каждому. Если 3 - 4 года назад ставки в рублях находились на уровне примерно 18 - 20% годовых, то сейчас они находятся в пределах 11%. Тем не менее более 60% респондентов считают, что за последний год ситуация с доступностью жилья и тем более с возможностью получения доступного ипотечного кредита ухудшилась.

В 2008 году на рынке ипотечного кредитования в России наблюдались существенные изменения. Условия кредитования значительно усложнились, в результате чего сузился круг заемщиков. Основной причиной этих проблем являлся ипотечный кризис в США. Дело в том, что до кризиса в Америке для выдачи денег заемщику российские банки брали кредиты в западных банках, поскольку там процентные ставки были наиболее приемлемые. Однако данная ситуация в корне изменилась после того, как ипотечные банки США потерпели большие убытки. В условиях сложившегося кризиса зарубежные банки значительно повысили процентные ставки. Многие из этих банков вовсе перестали выдавать кредиты. Естественно, что этот кризис просто не мог не отразиться на рынке ипотечного кредитования в России. В данной ситуации российские банки начали пересмотр своих условий ипотечного кредитования, повысили процентные ставки, значительно ужесточили требования к заемщикам. Многие банки просто ушли с рынка ипотечного кредитования.

2.ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ИПОТЕКИ

2.1.Основания возникновения и предмет ипотеки

Согласно статьям 1, 2 и 3 Закона об ипотеке ипотекой могут обеспечиваться лишь денежные требования. Требования же, к примеру, о выполнении работ или оказании услуг обеспечиваться ипотекой не могут. Но денежные требования могут вытекать и из изначально неденежных обязательств, при трансформации последних в денежные (например, при замене требования о поставке товаров в натуре на требование о возврате суммы авансового платежа). Следовательно, обеспечиваться ипотекой могут и требования, вытекающие из таких (изначально неденежных) обязательств, но лишь в случае трансформации их в установленном законом (например, п. 3 ст. 487 ГК РФ) порядке в обязательства денежные.

Предметом ипотеки (именно ипотеки, а не просто залога, как это было ранее) может являться право аренды недвижимого имущества.

Ипотека представляет собой залог недвижимого имущества.

Законом об ипотеке установлено, по существу, два вида ипотеки:

- ипотека в силу закона;

- ипотека по договору.

Как отмечает Толкушкин А.В., разделение указанных видов ипотеки чрезвычайно важно не только с позиции соблюдения требований действующего гражданского законодательства и, в частности, таких законодательных актов, как Закон об ипотеке и Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, но и с точки зрения оптимизации размеров платежей по нотариальному удостоверению и государственной регистрации сделок с использованием залога недвижимого имущества10.

В Законе об ипотеке определено понятие ипотека в силу закона, под которой понимается залог недвижимого имущества, возникающий на основании федерального закона. К ипотеке в силу закона при наступлении указанных в федеральном законе обстоятельств соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке).

При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором (п. 2 ст. 11 Федерального закона об ипотеке).

По действующему гражданскому законодательству РФ ипотека в силу закона всегда возникает при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением. Кроме того, ипотека в силу закона может возникать в следующих случаях:

- при покупке недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки платежа;

- при приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка.

Ипотека в силу закона возникает также в том случае, когда имущество, являющееся предметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество.

Законом установлены дополнительные основания для предъявления залогодержателем требований о досрочном исполнении основного обеспеченного ипотекой обязательства (ст. 12 и 35 Закона об ипотеке) и для досрочного обращения залогодержателем взыскания на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество.

Ст.13 Закона об ипотеке в гражданский оборот вводится новый вид именных ценных бумаг, а именно закладная. Закладная одновременно удостоверяет и право ее владельца на получение исполнения по основному обеспеченному ипотекой денежному обязательству, и права залогодержателя (которым является владелец закладной) по договору об ипотеке Закладная находится в свободном обороте, она может продаваться, быть предметом договора мены, залога и т.д.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

предприятие как имущественный комплекс;

право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В случаях, предусмотренных настоящим пунктом, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки.

Передача прав по закладной и залог закладной осуществляются в порядке, установленном статьями 48 и 49 Закона об ипотеке.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.

При заключении соглашения, указанного в пункте 6 настоящей статьи и пункте 3 статьи 36 Закона об ипотеке, и переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается:

либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в соответствии с правилами части второй статьи 15 настоящего Федерального закона;

либо аннулирование закладной и одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно.

В случае аннулирования закладной и одновременно с этим выдачи новой закладной вместе с заявлением о внесении изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодатель передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную.

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово "закладная", включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта и срок действия этого права;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные пунктом 2 статьи 22 Закона об ипотеке;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в подпункте 10 настоящего пункта, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки. Порядок включения этих данных в закладную определяется статьей 22 Закона об ипотеке.

Документ, названный "закладная", в котором тем не менее отсутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1 - 14 настоящего пункта, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

По соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также данные и условия, не предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи.

При недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.

Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением.

К закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.

Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

предприятие как имущественный комплекс;

право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В случаях, предусмотренных настоящим пунктом, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки.

Передача прав по закладной и залог закладной осуществляются в порядке, установленном статьями 48 и 49 Закона об ипотеке.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.

При заключении соглашения, указанного в пункте 6 настоящей статьи и пункте 3 статьи 36 Закона об ипотеке, и переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается:

либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в соответствии с правилами части второй статьи 15 настоящего Федерального закона;

либо аннулирование закладной и одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно.

В случае аннулирования закладной и одновременно с этим выдачи новой закладной вместе с заявлением о внесении изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодатель передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную.

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово "закладная", включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта и срок действия этого права;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные пунктом 2 статьи 22 Закона об ипотеке;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в подпункте 10 настоящего пункта, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки. Порядок включения этих данных в закладную определяется статьей 22 Закона об ипотеке.

Документ, названный "закладная", в котором тем не менее отсутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1 - 14 настоящего пункта, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

По соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также данные и условия, не предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи.

При недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.

Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением.

К закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.

Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом.

Также законом введено правило о возникновении в соответствующих случаях ипотечных отношений в силу закона при наступлении определенных обстоятельств (в данном случае - при приобретении жилья за счет кредита банка или иной кредитной организации).

Хотелось бы также рассмотреть нормы Закона РФ "О залоге" и ГК РФ, регулирующие связанные с залогом отношения и применяемые к ипотечным отношениям помимо норм Закона "Об ипотеке", не продублированные им или продублированные лишь частично. Фактически в настоящее время из всего Закона РФ "О залоге" действуют и подлежат применению к ипотечным отношениям помимо норм Закона "Об ипотеке":

а) нормы разд. 4 Закона РФ "О залоге" о залоге прав - применительно к ипотеке права аренды недвижимого имущества.

б) нормы ст. 18 Закона РФ "О залоге" о ведении залогодателем книги записи залога;

В ГК РФ мы находим значительно большее число норм о залоге, не продублированных законом или продублированных лишь частично, и применимых в силу этого к ипотечным отношениям как к разновидности залога помимо норм Закона "Об ипотеке". ГК РФ (ст. 64 и п. 3 ст. 65 Закона об ипотеке) устанавливают очередность удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого (в том числе через процедуру банкротства) юридического лица. Эта очередность предоставляет некоторым категориям кредиторов преимущество перед залогодержателями, что является исключением из общего правила, установленного ст. 334 ГК РФ и ст. 1 Закона об ипотеке. В соответствии со ст. 338 ГК РФ залогодержатель может согласно условиям договора об ипотеке наложить на заложенную недвижимость знаки (например, повесить на дверях или на стене у входа объявления), свидетельствующие о залоге. Такой залог называется твердым. Аналогичных норм в Законе "Об ипотеке" нет, поэтому ст. 338 ГК РФ применяется к ипотечным отношениям.

Действие ч. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ распространяется также и на все не указанные в п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке случаи распоряжения залогодателем заложенной недвижимостью (в частности, на подселение залогодателем - физическим лицом на заложенную жилплощадь членов семьи залогодателя). Соответственно к вышеупомянутым случаям подлежит применению и норма подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ. Статья 349 ГК РФ установлено дополнительное обстоятельство (отсутствие залогодателя при невозможности установить место его нахождения), исключающее возможность обращения взыскания на заложенную по договору об ипотеке недвижимость во внесудебном порядке. Норма п. 5 ст. 350 ГК РФ о праве залогодержателя при недостаточности взыскания по условиям ипотеки для покрытия всех его требований к должнику на обращение взыскания на иное имущество должника (неважно, является таковым залогодатель или иное лицо) применяется при наличии ипотечных отношений на общих основаниях (как и при наличии иных видов залога).

Правовую основу ипотечного жилищного кредитования составляют федеральные (общероссийские) и местные нормативные правовые акты. Федеральную правовую базу ипотечного жилищного кредитования в настоящее время образуют:

- Гражданский кодекс РФ (части первая, вторая и третья);

- Федеральный закон от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с последующими изменениями и дополнениями;

- постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации". Этим постановлением была одобрена концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в России, утвержден план подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в России, а также рекомендовано органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления разрабатывать на основе Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в России региональные программы ипотечного жилищного кредитования.

Требования, носящие не денежный характер, не могут удовлетворяться за счет стоимости заложенной недвижимости. Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Обязательства, возникшие как неденежные (например, по оказанию должником кредитору услуг, выполнению работ, поставке товара), могут в дальнейшем трансформироваться (например, в порядке п. 2 ст. 487 ГК РФ) в денежные обязательства (возврат аванса, возмещение убытков и т.п.). В таких случаях договор об ипотеке может иметь место - сообразно с предполагаемой указанной трансформацией первоначального обязательства, так как возможно появление в будущем оснований для предъявления кредитором именно денежных требований.

Ипотека обслуживает основное обязательство. В ст. 2 Закона об ипотеке, приведен перечень обязательств, обеспечиваемых ипотекой, включающий в себя следующие из них:

- кредитный договор (ст. 819 ГК РФ);

- договор займа (ст. 807 ГК РФ);

- договор иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже (ст. 454 ГК РФ), аренде (ст. 606 ГК РФ), подряде (ст. 702 ГК РФ);

- другой договор (ст. 420 ГК РФ); причинение вреда (пп. 6 п. 1 ст. 8 ГК РФ).

Данный перечень не носит исчерпывающего характера и может быть расширен, поскольку имеется оговорка "если иное не предусмотрено федеральным законом".

Если сторонами ипотечных правоотношений являются юридические лица, то обязательства, в отношении которых установлена ипотека, подлежат бухгалтерскому учету (ч. 2 ст. 2 Закона). Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации установлены Законом о бухгалтерском учете. В соответствии с его положениями (п. 2 ст. 1) объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности. Общие правила, содержащиеся в Законе о бухгалтерском учете, детализируются в других нормативных правовых актах.

Согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ, по договору займа деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками, передаются заимодавцем в собственность заемщику. Порядок выдачи займа, его возврата, начисления и уплаты процентов и штрафных санкций определен в ГК РФ (гл. 42). В соответствии с ГК РФ договором займа или нормативными правилами могут быть установлены особенности использования и учета заемных средств.

Залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения.

Особая ситуация имеет место в случае, если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой. В отношении этой ситуации в п. 3 ст3 Закона об ипотеке также конкретизируются положения ст. 337 ГК РФ. Введены ограничения для обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму. Исключение сделано для требований, возникших по следующим основаниям:

- возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество (ст. 82 Закона об исполнительном производстве);

- возмещение расходов по реализации заложенного имущества (п. 1 ст. 77 Закона об исполнительном производстве).

Законодатель довольно часто использует диспозитивную норму, выраженную в формуле "если договором не предусмотрено иное". Таким образом, законодатель разрешает участникам ипотечных правоотношений выбрать наиболее приемлемый вариант поведения, и благодаря этому он на практике реализует один из основополагающих принципов рыночных отношений, сформулированный в ст. 421 ГК РФ, согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Наличие вариативности в подходах к условиям договора позволяет сторонам строить свои взаимоотношения по собственному усмотрению применительно к конкретной ситуации, не выходя при этом за рамки действующих правовых норм.

В ст.4 Закона об ипотеке в общем виде говорится о тех дополнительных расходах, которые может понести залогодержатель в соответствии с условиями договора или в силу необходимости обеспечить сохранность заложенного имущества. В частности, они могут включать расходы на его содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам. По общему правилу такие расходы возмещаются за счет заложенного имущества, однако ничто не препятствует залогодержателю включить в договор об ипотеке условие об уплате залогодателем определенной суммы, из которой и будут покрываться указанные расходы.

Объектами договора ипотеки могут быть: здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы, воздушные и морские суда, а также земельные участки, не ограниченные в обороте. В принципе, именно этот перечень и указан в п. 4 ст. 1 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, не изъятое из оборота. Но именно кредитование под залог жилой недвижимости, по мнению многих исследователей, является наиболее перспективной и значимой для экономики формой ипотечного кредитования. Жилье в силу присущих ему характеристик - недвижимого характера, определенной стандартизированное, легкой оценки, наличия ликвидного рынка - является идеальным средством обеспечения обязательств. Наличие собственного жилья является важной характеристикой для лиц так называемого "среднего класса", поэтому угроза его потери становится сильнейшим стимулом своевременного исполнения обязательств. Эксперты отмечают, что ипотека формирует у человека, взявшего ипотечный кредит, новую мотивацию, направленную на повышение уровня доходов, заинтересованность в устойчивом развитии общества и стабильности права собственности. Долгосрочность кредитования под залог жилого помещения дает возможность заемщику не только расплатиться по предоставленному кредиту, но и использовать оставшиеся свободные средства на иные нужды.

Жилым помещением, которое может быть объектом ипотеки, признается помещение, предназначенное для проживания граждан, признанное в установленном порядке пригодными для проживания, отвечающие санитарным и техническим нормам и учтенные органами инвентаризационного учета в качестве жилых. Пригодность жилого помещения для проживания определяется в порядке, предусмотренном жилищным законодательством. Указанное помещение должно находится в собственности залогодателя. Не могут являться объектом ипотеки жилые дома из муниципального жилого фонда, предоставленные гражданам на условиях найма, а также служебные жилое помещения. Помещения, предназначенные для временного проживания (летние садовые домики, общежития, гостиницы-приюты, дома маневренного фонда, и т.д.) также не могут являться объектом жилищной ипотеки. Таким образом, непосредственным объектом жилищной ипотеки может являться жилой дом, квартира, либо их обособленные (изолированные) части.

Гражданский кодекс РФ (п. 3 ст. 340), а также ст. 42 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" устанавливают, что ипотека здания или сооружения допускается лишь с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), либо части этого земельного участка, достаточного для функционального обеспечения закладываемого здания (сооружения), либо правом пользования им. Данное положение основано на принципе единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов, и вполне естественно, когда речь идет об отдельно стоящем здании или сооружении, но совершенно не применимо к залогу квартиры в многоквартирном жилом доме, либо офиса в крупном офисном здании - то есть в тех ситуациях, когда собственник помещения не обладает и не может обладать никакими документально подтвержденными правами на прилегающий к зданию земельный участок. Введенное ГК РФ и Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" ограничение длительное время фактически препятствовало развитию жилищной ипотеки, а также делало невозможным получение кредита под залог помещений для мелких фирм, не обладавших правом собственности либо аренды на землю.

Залогодателем может быть собственник либо лицо, которому предмет залога принадлежит на праве хозяйственного ведения и который вправе распоряжаться указанным имуществом. Основание такого требования вполне объяснимо. Залог имущества предполагает возможность его продажи, а это означает, что устанавливать залог может только лицо, у которого есть право продажи соответствующего имущества. Лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения, не вправе распоряжаться недвижимым имуществом без согласия собственника (ч. 2 ст. 295 ГК РФ), таким образом, договор ипотеки может быть заключен только с собственником недвижимого имущества либо при его непосредственном согласии (п. 3 ст. 6 ФЗ "Об ипотеке"). Действующее российское законодательство устанавливает и иные ограничения в отношении лиц, которые могут выступать в качестве залогодателей. Например, государственные научные центры не могут передавать закрепленное за ними государственное имущество в залог (п. 11 Постановления Совета Министров РФ от 25 декабря 1993 г. "О первоочередных мерах по обеспечению деятельности государственных научных центров в Российской Федерации").

Как известно, содержание права собственности определяется как триада прав (п. 1 ст. 209 ГК РФ) - право владения, право пользования и право распоряжения своим имуществом. Право владения и пользования в отношении вещи могут быть и у несобственников вещи, - например, у арендатора или залогодержателя (при закладе). Однако только собственник вправе совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие закону и не нарушающие права третьих лиц. При залоге триада правомочий собственника приобретает усеченный вид. Залогодатель может владеть имуществом, т.е. реально им обладать и пользоваться, а также извлекать из имущества пользу, выгоду, для которых оно предназначено. Однако в отношении правомочия распоряжаться, т. е. определять юридическую судьбу недвижимости, для залогодателя вводятся существенные ограничения. Поскольку залогодержателем в отношении заложенного имущества является кредитор, постольку лишь только по согласованию с ним можно, например, сдавать недвижимость в аренду (коммерческий наем) или осуществлять иное распорядительное действие11.

Следовательно, как отмечает Толкушин А.В., залогодатель не вправе распоряжаться принадлежащим ему недвижимым имуществом абсолютным образом. Все вышеуказанные права и обязанности залогодателя должны находить свое отражение в договоре об ипотеке. Необходимо отметить, что в ряде случаев даже собственник не вправе распоряжаться имуществом единолично. Так, для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью либо иной сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации, необходимо получение нотариально удостоверенного согласия другого супруга, даже если имущество формально принадлежит только одному из супругов. В противном случае сделка может быть признана недействительной по требованию супруга, чье нотариальное согласие не было получено (п. 3 ст. 35 СК РФ)12.

Возможность залога имущества, находящегося в общей совместной собственности, возникает только по согласию всех собственников, которое должно быть дано в письменной форме (п. 1 ст. 7 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Согласие всех физических лиц, являющихся собственниками общей совместной собственности, должно быть нотариально удостоверено. Согласие юридических лиц может даваться в простои письменной форме, с соблюдением требований, предъявляемых к такого рода документам. Таким образом, ч. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" должна быть изложена в следующей редакции: "Если федеральным законом не установлено иное, согласие физических лиц, являющихся собственниками имущества, должно быть нотариально удостоверено, согласие юридических лиц дается в простой письменной форме".

В соответствии с п. 5 ст. 74 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" допускается ипотека квартиры, находящейся в собственности несовершеннолетних, ограниченно дееспособных либо недееспособных лиц. ГК РФ в ст.ст. 26-38 подробно регулирует правила заключения сделок с участием таких лиц. Семейный кодекс РФ (ст. 60) также освещает этот вопрос. В целом нужно признать правомерным и оправданным введение такой нормы в законодательство, однако на практике такая сделка сопряжена со значительными трудностями и практически невозможна. Во-первых, несовершеннолетний, не имеющий собственного заработка, вряд ли сможет являться заемщиком по договору кредита, гак как возможность заключения такой сделки прямо отрицается ст. 26 и 28 ГК РФ. Лицо, признанное недееспособным, также вправе совершать только мелкие бытовые сделки. Таким образом, такие лица могут выступать только залогодателями, не являющимися должниками.

Как подчеркивает, Крупский А.К., здесь мы видим широкое поле для злоупотреблений, ущемляющих права и интересы несовершеннолетних и недееспособных лиц. С другой стороны, указанные лица, достигнув совершеннолетия, либо получив статут дееспособных, могут потребовать признания договора ипотеки недействительным по основаниям, предусмотренным ст. 178 и 179 ГК РФ, таким образом, заключение договора ипотеки с имуществом таких лиц является крайне рискованной сделкой. Во-вторых, права недееспособных и несовершеннолетних лиц подлежат особой охране со стороны государства и, в соответствии с подзаконными нормативными актами, сделки, направленные на отчуждение жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние либо недееспособные, а равно залог таких помещений не рекомендуется. Кроме того, указанные лица не могут быть выселены из занимаемого ими жилого помещения без предоставления помещения, адекватного утерянному, то есть практически не могут быть выселены из заложенного помещения. Таким образом, данная норма является исключительно декларативной и не будет подлежать применению в ближайшем будущем13.

Залог собственником доли в общей долевой собственности осуществляется им самостоятельно. От имени юридического лица договор подписывается уполномоченным лицом (ст. 53 ГК РФ). По общему правилу руководитель юридического лица действует на основании учредительных документов без особой доверенности. Все остальные должностные лица действуют от имени юридического лица на основании доверенности, и в пределах указанных в ней полномочий. В соответствии с п. 5 ст. 185 ГК РФ доверенности от имени юридического лица выдаются за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации. При этом нужно учитывать также правило ст. 185 ГК РФ о том, что доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (а таковой является ипотека), должна быть нотариально удостоверена.

2.2.Государственная регистрация ипотеки

В соответствии со ст. 1 Закона о госрегистрации прав ипотека как отдельный вид права включена в ограничения (обременения) - наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, ареста имущества и др.).

Положения п. ст.19 Закона об ипотеке корреспондирует с нормой п. 4 ст. 2 Закона о госрегистрации прав, содержащей уточнение "по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа".

Регистрационный округ - территория, на которой действует учреждение юстиции, осуществляющее государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрационные округа создаются субъектами Российской Федерации в границах, как правило совпадающих с границами административно-территориальных единиц.

В п. 1 ст.20 Закона об ипотеке перечислены документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки. Сама регистрация осуществляется в соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимое имущество. Документы, представляемые на регистрацию, должны отвечать всем необходимым требованиям, установленным для документов вообще, и представляться в двух экземплярах, один из которых должен быть подлинником (за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления) и после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю. В частности, тексты документов, представляемых на государственную регистрацию прав, должны быть написаны разборчиво, наименования юридических лиц - без сокращений, с указанием мест их нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их места жительства должны быть написаны полностью.

Документами, указанными в качестве приложения в договоре об ипотеке, могут быть планы, схемы, чертежи и т.д., конкретизирующие расположение заложенной недвижимости и ее привязку к земле, доверенности представителей и т.д. При получении заявления на регистрацию соответствующее должностное лицо вносит об этом запись в Книгу учета документов и выдает заявителю расписку в получении документов с указанием их перечня и даты представления.

Не подлежат приему на государственную регистрацию прав документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные не оговоренные в них исправления, документы, исполненные карандашом, а также документы с серьезными повреждениями, не позволяющие однозначно истолковать их содержание.

Долгое время на практике был дискуссионным вопрос: подлежит ли государственной регистрации соглашение об уступке права по обеспеченному ипотекой основному обязательству должно?

Приведем пример из практики: "Акционерное общество предъявило к индивидуальному предпринимателю иск о взыскании долга по договору займа и об обращении взыскания на здание и земельный участок, которые были заложены им в обеспечение исполнения своих обязательств по договору займа. При этом акционерное общество ссылалось на то, что право требовать от предпринимателя возврата долга было уступлено ему обществом с ограниченной ответственностью (первоначальным кредитором по договору займа) на основании заключенного между ними в простой письменной форме соглашения об уступке права. Поскольку соглашением об уступке не было предусмотрено иное, то в соответствии с абзацем первым пункта 3 статьи 47 Закона об ипотеке к акционерному обществу как цессионарию по основному обязательству перешли и права по договору об ипотеке, принадлежащих индивидуальному предпринимателю здания и земельного участка, который был заключен между ним и обществом с ограниченной ответственностью.

Арбитражный суд удовлетворил иск акционерного общества о взыскании с индивидуального предпринимателя долга по договору займа и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на здание и земельный участок, заложенные предпринимателем в обеспечение исполнения им своих обязательств по договору займа. Суд указал, что при уступке прав по основному обязательству, исполнение которого обеспечено договором об ипотеке, к цессионарию переходят и права по договору об ипотеке. Как предусмотрено абзацем вторым пункта 3 статьи 47 Закона об ипотеке, уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с пунктом 1 статьи 389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, что и договор, из которого это обязательство возникло. Так как договор займа был заключен в простой письменной форме, уступка требования, вытекающего из этого договора, хотя бы она и влекла уступку права по договору ипотеки, заключенному в нотариальной форме, должна была быть совершена в этой же форме.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Следовательно, переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству подлежал государственной регистрации. Истец как новый залогодержатель, к которому права по договору об ипотеке переходят не в порядке уступки права требования, а по иным основаниям, установленным законом, вправе в любой момент потребовать от учреждения юстиции внесения изменений в регистрационную запись на основании одного лишь своего собственного заявления.

Поскольку такая государственная регистрация к моменту вынесения судом решения еще не была произведена, то в отличие от прав по договору займа права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение обязательства по возврату займа, к истцу еще не перешли".

План земельного участка должен быть удостоверен органом, ответственным за проведение кадастровых работ, а планы другого недвижимого имущества - соответствующим органом учета объектов недвижимого имущества.

В случае если отсутствуют или не закончены работы по кадастровому учету земельного участка (отсутствует кадастровый номер, не установлены границы, не определено местоположение объектов недвижимости и коммуникаций на участке), государственная регистрация прав осуществляется при наличии плана участка, составленного на основании данных, имеющихся на момент государственной регистрации прав в органе кадастрового учета, в том числе натурного описания границ. До присвоения объекту недвижимого имущества кадастрового номера может использоваться условный номер, позволяющий однозначно идентифицировать указанный объект. Уточненные границы и площадь земельного участка могут быть внесены в Единый государственный реестр прав без повторной регистрации при наличии согласия в письменной форме правообладателя (правообладателей).

В качестве доказательств уплаты регистрационных сборов могут представляться платежные документы (платежные поручения, квитанции к приходным ордерам и т.д.), на которых должно быть указано назначение платежа.

Государственной регистрации подлежит также ипотека в силу закона. Осуществляется она безвозмездно и без представления отдельного заявления. Регистрируется она одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой. Так, при государственной регистрации права собственности, возникшего в результате заключения договора ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ), будет также зарегистрирована ипотека заложенного недвижимого имущества.

В п. 3 анализируется ситуация, когда помимо заключения договора ипотеки выдается также закладная. В таких случаях кроме вышеуказанных документов должны представляться закладная и ее копия, документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Залогодержатель в ипотечном обязательстве может смениться вследствие того, что будет заменен кредитор в основном обязательстве в результате уступки требования. Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором обязательства и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику. Согласия должника на уступку требования не требуется, однако должник должен быть письменно уведомлен о переходе прав кредитора к новому лицу. Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако не могут переходить права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью). Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или в нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Если уступается требование по сделке, требующей государственной регистрации, такая уступка должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для данной сделки. В Законе об ипотеке подчеркивается необходимость подачи совместного заявления бывшего и нового залогодержателей, для того чтобы зарегистрировать смену залогодержателя, и перечисляется перечень документов, необходимых для того чтобы осуществить такую регистрацию.

Пункт 5 ограничил одним месяцем срок, в течение которого должна быть произведена государственная регистрация ипотеки. Он исчисляется со дня поступления необходимых для регистрации ипотеки документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию.

В п. 6 рассматривается процедура государственной регистрации ипотеки и фиксируется порядок установления даты такой регистрации. Процедура государственной регистрации сводится к тому, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество совершается соответствующая регистрационная запись. День, когда такая запись была совершена, и считается датой государственной регистрации. Государственная регистрация осуществляется с учетом очередности поступления необходимых для этого документов. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента государственной регистрации ипотеки. Что касается залогодателя и залогодержателя, то ипотека считается возникшей с момента государственной регистрации самого договора ипотеки, хотя на практике эти моменты обычно совпадают.

Пункт 1 ст. 21 Закона не содержит определенного правила, а отсылает к Закону о государственной регистрации прав, имеющему специальную ст. 20 "Основания для отказа в государственной регистрации прав". В соответствии с ней (п. 1) в государственной регистрации прав может быть отказано в случаях, если:

1) право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации прав в соответствии с настоящим Федеральным законом;

2) с заявлением о государственной регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;

3) документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства;

4) акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

5) лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

6) лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

7) правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества.

О причинах отказа, если такое решение состоялось, заявителю сообщается в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения заявления. Копия указанного сообщения учреждением юстиции помещается в дело правоустанавливающих документов (п. 3 ст. 20 Закона о государственной регистрации прав).

Закон о государственной регистрации прав (ч. 2 п. 3 ст. 20) детализирует общие нормы о судебной защите гражданских прав (ст. 11 ГК РФ) применительно к случаю отказа в государственной регистрации прав. В нем также конкретизируются случаи, при возникновении которых может быть отказано в государственной регистрации ипотеки (п. 2 ст. 29). Указанные случаи могут иметь место при следующих условиях:

1) если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации (ограничения по имуществу, которое не может быть предметом ипотеки, приведены в ст. 5 Закона об ипотеке);

2) если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (требования к документам, представляемым на государственную регистрацию прав, изложены в ст. 18 Закона о государственной регистрации прав).

Введенное понятие "отложение государственной регистрации ипотеки" и связанные с ним основания об отложении государственной регистрации (п. 2 ст. 21 Закона) имеют существенное отличие от понятия "приостановление государственной регистрации прав", содержащегося в ст. 19 Закона о государственной регистрации прав.

Приостановление государственной регистрации прав происходят в случаях:

а) когда регистратор прав в течение месяца обязан принять необходимые меры по получению дополнительных сведений при возникновении у него сомнений в наличии оснований для государственной регистрации прав (п. 1);

б) при направлении представленных документов на подтверждение их подлинности. Государственная регистрация прав может быть приостановлена не более чем на месяц, не считая срока "в течение месяца", указанного в п. 1. В итоге суммарный срок приостановления регистрации ипотеки по данному основанию может достигать двух месяцев (п. 2);

в) на основании заявления в письменной форме (с указанием причин и срока, необходимого для такого приостановления) правообладателя или уполномоченного им на то лица при наличии у него надлежаще оформленной доверенности. Государственная регистрация прав может быть приостановлена не более чем на три месяца, при этом подача указанного заявления прерывает течение срока, установленного п. 1, а срок, истекший до подачи названного заявления, не засчитывается в новый срок (п. 3);

г) на основании определения или решения суда, в порядке, установленном законодательством.

Из смысла вышеназванных норм ст. 19 Закона о государственной регистрации прав следует, что приостановление государственной регистрации прав (в том числе и ипотеки) возможно на один месяц, на два месяца и даже на пять месяцев. Таким образом, регистрация ипотеки может растянуться на многие месяцы и поэтому вполне возможно, что у одной из сторон обоснованно пропадет интерес к сделке (например, залогодатель нашел более выгодные условия по ипотечному жилищному кредитованию) и она может отказаться от ее осуществления без каких-либо особенно неблагоприятных для себя последствий, так как все это время договор об ипотеке считается не законным, поскольку вступает в силу с момента его государственной регистрации (см. п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке). Подобное положение дел с государственной регистрацией прав способно серьезно затруднить рыночный оборот недвижимости в целом и становление ипотеки в частности.

В Законе "Об ипотеке" и в Законе о государственной регистрации прав по-разному изложена информативная обязанность регистратора прав в случае принятия им решения соответственно "об отложении государственной регистрации ипотеки" и "о приостановлении государственной регистрации прав".

По Закону (п. 3 ст. 21) орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, принимая решение об ее отложении, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий. При этом нет указаний на то, в течение какого времени регистрирующий орган должен выполнить названную обязанность. Вместе с тем данный орган наделен полномочиями отказать в государственной регистрации ипотеки при невыполнении его требований в установленный срок.

По Закону о государственной регистрации прав информативная обязанность регистратора возникает в двух случаях:

1) регистратор прав, при возникновении у него сомнений в наличии оснований для государственной регистрации прав, обязан немедленно (т.е. как только это оказывается возможным) известить об этом заявителя, который вправе представить дополнительные доказательства наличия у него оснований для государственной регистрации прав (п. 1 ст. 19);

2) регистратор прав, при направлении представленных документов на подтверждение их подлинности, обязан в письменной форме уведомить об этом заявителя. В случае если в течение не более чем месяца (не считая месячного срока, предусмотренного п. 1 ст. 19) не будут устранены причины, препятствующие государственной регистрации прав, регистратор прав обязан отказать заявителю в государственной регистрации прав и сделать об этом соответствующую запись в книге учета документов (п. 2 ст. 19).

Нормы п. 4 ст. 21 Закона дополняют перечень оснований, содержащийся в п. 2 с.21 Закона об ипотеке, по отложению государственной регистрации ипотеки. Государственная регистрация прав может быть приостановлена, с внесением соответствующей отметки в Единый государственный реестр прав, на основании определения или решения суда, в порядке, установленном законодательством (п. 4 ст. 19 Закона о государственной регистрации прав).

В статье (п. 5) устанавливается порядок информирования залогодателя об отказе (с соответствующей мотивировкой) в государственной регистрации ипотеки, отличающийся от того, что предусмотрен п. 3 ст. 20 Закона о государственной регистрации прав.

В п. 1 ст22 Закона об ипотеке раскрывается содержание регистрационной записи об ипотеке. В нем, по существу, повторяется положение п. 3 ст. 29 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество, и, кроме того, он дополнен положением о том, что, если договором об ипотеке предусмотрено составление закладной, это обстоятельство должно быть отражено в регистрационной записи.

В п. 2 перечисляются формальные реквизиты, которые должна содержать регистрационная запись об ипотеке. Особое внимание обращается на необходимость наличия подписи соответствующего должностного лица и печати органа, зарегистрировавшего ипотеку.

В п. 3 установлены формальные реквизиты закладной в том случае, если договор об ипотеке предусматривает ее выдачу. Эти реквизиты совпадают с реквизитами, которые должна содержать регистрационная запись об ипотеке. В нем содержится также отсылка к пп. 10 и 13 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке.

В п. 4 устанавливаются обязанности органа, осуществляющего государственную регистрацию, по архивированию как копии договора об ипотеке, так и копии закладной с приложениями, если договор предусматривал выдачу закладной. Если государственная регистрация ипотеки осуществлялась в силу закона (например, при передаче недвижимого имущества под выплату ренты в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК РФ), копия документа, послужившего основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обремененное ипотекой (копия договора ренты), также должна архивироваться.

Правовая норма п. 1 корреспондирует с правилами п. 1 ст. 21 Закона о государственной регистрации прав, в котором содержится требование о том, что технические ошибки исправляются в трехдневный срок по решению регистратора прав после обнаружения ошибки или получения заявления об ошибке в записях. В такой же срок в обязательном порядке в письменной форме получают информацию об исправлении технической ошибки участники отношений, возникающих при государственной регистрации прав.

Исправление указанной ошибки осуществляется в случае, если нет оснований полагать, что такое исправление может иметь следующие последствия для правообладателей и третьих лиц, полагавшихся на соответствующие регистрационные записи:

1) причинение ущерба;

2) нарушение законных интересов.

В связи с названными положениями принципиально важно отметить, что в п. 2 ст. 21 Закона о государственной регистрации прав, в отличие от ст. 23 Закона об ипотеке, включена норма, которая обязывает в случаях, если существуют основания полагать, что исправление технической ошибки может причинить вред или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи, такое исправление производить по решению суда, арбитражного суда.

Предписания, содержащиеся в ч. 1 п. 2 ст. 23 Закона, вытекают из общих правил об основании изменения договора (п. 1 ст. 450 ГК РФ) и о порядке изменения договора (п. 1 ст. 452 ГК РФ). Не допускаются изменения и дополнения регистрационной записи об ипотеке, если права залогодержателя удостоверены закладной (ч. 2 п. 2 ст. 23 Закона). Из этого правила сделано единственное исключение для случая, когда изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее. В Правила ведения Единого государственного реестра прав включен раздел VII "Записи об изменениях, не влекущих за собой прекращения или перехода права" (п. 67-70); его наличие расширяет возможности по реализации положений ст.23 акона об ипотеке.

По общему правилу расходы по уплате сборов за государственную регистрацию ипотеки и внесению изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке возлагаются на залогодателя. Однако указанная норма имеет диспозитивный характер и в соответствии с договором ипотеки расходы могут быть возложены на залогодержателя. Размер сборов согласно п. 2 ст. 11 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, устанавливается нормативным правовым актом соответствующего субъекта РФ в пределах, определенных Правительством РФ. В частности, эти пределы установлены в постановлении Правительства РФ от 26 февраля 1998 г. "Об установлении максимального размера платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и предоставление информации о зарегистрированных правах". Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2002 г. N 529 "О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Российской Федерации от 26 февраля 1998 г. N 248" были установлены в фиксированной сумме максимальные размеры платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделки с ним. Так, для физических лиц предельный размер составляет 300 руб., а для юридических - 500 руб.

Правоотношения по поводу ипотеки могут быть прекращены по следующим основаниям: 1) по общим основаниям, предусмотренными нормами гл. 26 ГК РФ о прекращении любых обязательств; 2) по специальным основаниям прекращения залога, которые установлены ст. 352, 354 и 356 ГК РФ; 3) по специальным основаниям прекращения ипотеки, предусмотренным настоящим Законом. В связи с тем что ипотека является зависимым обязательством, она прекращается с прекращением основного обязательства. Здесь прежде всего имеет значение не характер основания, вызвавшего прекращение основного обязательства, а сам факт его прекращения, т.е. что оно состоялось.

В ч. 1 ст. 25 Закона "Об ипотеке" и п. 4 ст. 29 Закона о госрегистрации прав очерчен различный круг субъектов, которые наделены правом подавать заявление о погашении регистрационной записи об ипотеке. По правилам Закона об ипотеке регистрационная запись об ипотеке погашается на основании:

1) заявления законного владельца закладной;

2) совместного заявления залогодателя и залогодержателя;

3) решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки.

Для совершения аналогичного действия по Закону о госрегистрации основаниями служат:

1) заявление залогодержателя;

2) заявление залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора;

3) вступившее в силу решение суда, арбитражного суда или третейского суда.

В том случае, когда погашение регистрационной записи об ипотеке производится в связи с прекращением ипотеки, то закладная аннулируется по правилам ч. 2 п. 7 ст. 17 Закона об ипотеке. Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, может затребовать и получить в свое распоряжение аннулированную закладную (ч. 2 ст. 25 Закона об ипотеке).

В ст.26 Закона об ипотеке подтвержден принцип информационной открытости государственной регистрации прав на недвижимое имущество, сделок с ним и обременений этих прав, ранее зафиксированный в п. 1 ст. 7 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Любой гражданин, предъявивший удостоверение личности (очевидно, имеется в виду документ, удостоверяющий личность), письменное заявление с обоснованием цели запроса, может получить информацию, содержащуюся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о любом объекте недвижимости и, в частности, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, а также заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке.

Юридическое лицо также может получить такие сведения. Для этого необходимо представить документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя. Выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденные в установленном порядке, должны содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) этих прав. Следует при этом иметь в виду, что данная информация предоставляется за плату. Сведения должны быть предоставлены в пятидневный срок с момента обращения за ними либо в тот же срок заявителю должен быть выдан мотивированный отказ, который может быть обжалован в судебном порядке. Вместе с тем в ст.26 Закона об ипотеке подчеркивается, что копия закладной не является документом публичного характера и соответственно ее содержание не должно раскрываться тем лицам, которые обратились в орган государственной регистрации с просьбой о предоставлении информации о регистрационной записи об ипотеке.

По общему правилу отказ в государственной регистрации права на недвижимость или сделки с ней либо уклонение соответствующего органа от регистрации могут быть обжалованы в суд (п. 5 ст. 131 ГК РФ). Правовые нормы ст.27 Закона об ипотеке базируются на соответствующих положениях Закона о государственной регистрации прав, в которых определено следующее:

- отказ в государственной регистрации прав либо уклонение соответствующего органа от государственной регистрации могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд (п. 5 ст. 2);

- отказ в государственной регистрации прав может быть обжалован заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд (ч. 2 п. 3 ст. 20).

Статья содержит перечень оснований, по которым возможно обжалование действий, связанных с государственной регистрацией ипотеки. Их содержание находится в прямой связи с действиями органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество. Данный перечень не является исчерпывающим, что позволяет правоприменителю распорядиться предоставленными правами в полном объеме. Нарушенные при этом права находятся под судебной защитой (ст. 11 ГК РФ).

Орган, который зарегистрировал или должен был зарегистрировать ипотеку, обязан в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации возместить заинтересованному лицу убытки, причиненные своими незаконными действиями (бездействием), в том числе:

- необоснованным отказом в государственной регистрации ипотеки;

- необоснованным отказом во внесении исправлений в регистрационную запись;

- задержкой в государственной регистрации ипотеки сверх установленного срока;

- государственной регистрацией ипотеки с нарушением требований, предъявляемых законодательством Российской Федерации к содержанию регистрационной записи, или с иными ошибками;

- несоблюдением требований пункта 3 статьи 22 настоящего Федерального закона;

- уклонением от выдачи закладной (дубликата закладной);

- неправомерным погашением регистрационной записи;

Неправомерное погашение регистрационной записи возможно при несоблюдении норм раздела VI Правил ведения Единого государственного реестра прав и ст. 25 Закона об ипотеке. Необоснованный отказ в предоставлении сведений о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества и в выдаче заверенной выписки из регистрационной записи об ипотеке (см. ст. 26 Закона об ипотеке), возможен, если не соблюдаются условия получения информации о зарегистрированных правах на объекты недвижимого имущества и данных их учета, которые определены в ст. 8 Закона о государственной регистрации прав.

Содержащийся в ст. 28 Закона перечень видов нарушений является исчерпывающим (закрытым). Во-первых, иные правонарушения органа, который зарегистрировал или должен был зарегистрировать ипотеку в Законе, не названы. Во-вторых, ответственность государственного органа практически повсеместно ограничена и несопоставима с ответственностью при осуществлении предпринимательской деятельности. Принимая во внимание отсутствие урегулированного в законодательстве реального механизма возмещения государственными органами причиненных физическим и юридическим лицам убытков, а также сложную финансовую ситуацию в государстве, в настоящее время и на обозримое будущее целесообразнее задействовать на практике иные механизмы государственных гарантий зарегистрированных прав. В частности, этим целям может и должно служить создание органами по регистрации прав либо субъектами Федерации специальных гарантийных (страховых) фондов, на формирование которых может направляться часть средств, получаемых в виде платы за государственную регистрацию прав (п. 3 ст. 11 Закона о государственной регистрации прав).

2.3.Содержание правоотношения по договору ипотеки

Ипотека по договору - залог недвижимого имущества, возникающий на основании договора, заключенного между сторонами14.

По договору об ипотеке одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом. Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании (п. 1 ст. 1 Федерального закона об ипотеке).

Указанные изъятия установлены Федеральным законом "Об исполнительном производстве" N 219-ФЗ. Статья 49 "Обращение взыскания на заложенное имущество" Закона об исполнительном производстве гласит:

1. На заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством Российской Федерации прав залогодержателя, а также правил, предусмотренных главой V Федерального закона об ипотеке.

2. Залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, обязан удовлетворить требования кредиторов, пользующиеся преимуществом перед его требованием, из стоимости заложенного имущества в размере, не превышающем стоимости этого имущества".

В соответствии со ст. 50 Закона об исполнительном производстве установлен "Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам".

Кроме того, согласно Кодексу торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ, требования, обеспеченные морским залогом на судно, подлежат преимущественному удовлетворению перед требованиями, вытекающими из обязательств, обеспеченных зарегистрированной ипотекой судна.

Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 3 ст. 1 Федерального закона об ипотеке).

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами (п. 4 ст. 1 Федерального закона об ипотеке).

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством РФ о бухгалтерском учете (ст. 2 Федерального закона об ипотеке).

Кредитный договор - договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (ст. 819 ГК). Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным (ст. 820 ГК).

Договор займа - договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории РФ с соблюдением правил ст. 140, 141 и 317 ГК (ст. 807 ГК). Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда заимодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (ст. 808 ГК).

Договор купли-продажи - договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). К купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей указанные положения применяются, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. В случаях, предусмотренных ГК или иным законом, особенности купли и продажи товаров отдельных видов определяются законами и иными правовыми актами (ст. 454 гл. 30 ГК).

Договор аренды (имущественного найма) - договор, по которому арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью (ст. 606 ГК).

Договор подряда - договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда относятся: бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд (ст. 702 ГК РФ).

Перечень видов договоров, в обеспечение обязательств по которым может быть установлена ипотека, не носит исчерпывающего характера.

Ипотека может возникнуть в силу обязательств из причинения вреда. В соответствии с п. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда.

Ипотека может возникнуть также в силу обязательств, возникающих по законодательству о налогах и сборах у налогоплательщиков, налоговых агентов и иных лиц.

Если стороной ипотечных правоотношений является юридическое лицо, то обязательства, в отношении которых установлена ипотека, подлежат бухгалтерскому учету. Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации установлены Законом о бухгалтерском учете. В соответствии с положениями п. 2 ст. 1 указанного Закона обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Требования, обеспечиваемые ипотекой, определены в ст. 3 Федерального закона об ипотеке.

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами). Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

3) в возмещение судебных издержек (судебных расходов) и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества (п. 1 ст. 3 Федерального закона об ипотеке).

Уплата процентов по договору займа регламентирована в ст. 809 ГК. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа. Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:

- договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

- по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

Ставка рефинансирования - процентная ставка, устанавливаемая ЦБ РФ по расчетам за кредитные ресурсы, предоставляемые коммерческим банкам (аналоги: официальная учетная ставка, учетная ставка центрального банка). С 26 декабря 2005 г. ставка рефинансирования установлена в размере 12%.

Проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок (ст. 395 ГК).

Под убытками понимаются:

- расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права;

- утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб);

- неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК). Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1 ст. 15 ГК).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст. 330 ГК).

Судебные расходы - расходы, состоящие из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела. К издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся:

1) суммы, подлежащие выплате свидетелям и экспертам;

2) расходы, связанные с производством осмотра на месте;

3) расходы по розыску ответчика;

4) расходы, связанные с исполнением решения суда.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества (п. 2 ст. 3 Федерального закона об ипотеке).

Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением:

- возмещения судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

- возмещения расходов по реализации заложенного имущества;

- расходов на обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя (п. 3 ст. 3 Федерального закона об ипотеке).

Обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя регламентировано в ст. 4 Федерального закона об ипотеке. В случаях, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и/или охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положений Федерального закона об ипотеке (ст. 8 Закона об ипотеке).

В том случае если в договоре отсутствуют существенные условия (ст.9 Закона), или нарушены какие-либо положения Закона, такой договор не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Приведем пример из практики: "Арендатор обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора об ипотеке права аренды нежилого помещения, вытекающего из договора аренды, заключенного на одиннадцать месяцев. Отказ учреждения юстиции был обоснован тем, что в соответствии с п.2 ст.651 ГК РФ и информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.2000 №53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений" договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации. Согласно подпункту 1 статьи 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" основанием для отказа в государственной регистрации права или сделки является то, что данное право или данная сделка не подлежит государственной регистрации. Поскольку договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации, не может быть осуществлена и государственная регистрация договора об ипотеке арендных прав, вытекающих из такого договора.

Арбитражный суд отказал арендатору в удовлетворении его заявления и признал отказ учреждения юстиции обоснованным по следующим причинам.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации. В соответствии с пунктом 5 этой же статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации".

Понятие договора дано в ст. 420 ГК. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила о дву- и многосторонних сделках. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419), если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК "Понятия и условия договора" и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Гражданском кодексе. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров (ст. 420 ГК).

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК).

Сделки могут быть дву- или многосторонними (договоры) и односторонними. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон при двусторонней сделке либо трех или более сторон при многосторонней сделке (ст. 154 ГК).

Содержание договора об ипотеке установлено в ст. 9 Федерального закона об ипотеке.

В договоре об ипотеке должны быть указаны:

- предмет ипотеки;

- оценка предмета ипотеки;

- существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой;

- право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю;

- наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 1-2 ст. 9 Федерального закона об ипотеке).

Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ, регулирующим оценочную деятельность, по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Федерального закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества (п. 3 ст. 9 Федерального закона об ипотеке).

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения (п. 4 ст. 9 Федерального закона об ипотеке).

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. 5 ст. 9 Федерального закона об ипотеке).

Если права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Федерального закона об ипотеке "Основные положения о закладной" удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона (п. 6 ст. 9 Федерального закона об ипотеке).

Законодательство РФ, регулирующее оценочную деятельность, состоит из Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ (с изменениями от 05 января 2006 г.) и принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ, а также из международных договоров РФ. Субъекты Российской Федерации регулируют оценочную деятельность в порядке, установленном Федеральным законом "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законодательством РФ в области оценочной деятельности, применяются правила международного договора РФ (ст. 1 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации").

Глава II Федерального закона об ипотеке "Заключение договора об ипотеке" содержит ст. 12 "Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки", которая гласит:

"При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке".

Законодатель не устанавливает для залогодателя обязанности по включению в договор ипотеки соответствующего указания. Таким образом, при наличии каких-либо обременений или каких-либо прав третьих лиц на предмет ипотеки залогодателю следует включать упоминание о них в текст договора15.

При возникновении каких-либо обременений или прав третьих лиц на предмет ипотеки в период между датой составления договора и датой его государственной регистрации (а этот период может быть значительным) залогодателю следует не только письменно информировать залогодержателя о возникших обстоятельствах, но и получить письменное подтверждение от залогодержателя о получении последним такого уведомления.

3.ОТЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ИПОТЕКИ

3.1.Ипотека предприятий, зданий или сооружений

Предприятием (как объектом прав) признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью (п. 1 ст. 132 ГК РФ).

Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав.

В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 132 ГК РФ).

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору:

- либо земельного участка, на котором находится это здание или сооружение,

- либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект,

- либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества.

Проблемным на практике является вопрос о необходимости одновременной ипотеки земельного участка (доли), когда основным предметом ипотеки выступает помещение. Приведем пример из практики: "Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации в лице Удмуртского отделения №1574 обратился в Арбитражный суд Владимирской области с иском к открытому акционерному обществу "Ижметалснаб" о взыскании 90 830 465 рублей 74 копеек (с учетом заявления об уточнении исковых требований) путем обращения взыскания на имущество, переданное в залог по договору ипотеки от 15.10.2001.

Решением от 16.07.2004 суд, руководствуясь ст.167, 168 ГК РФ Федерации, 69 Закона об ипотеке в удовлетворении иска отказал, поскольку требования истца основаны на недействительной сделке. Договор ипотеки от 15.10.2001 суд расценил не соответствующим требованиям статьи 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

В апелляционной инстанции решение не пересматривалось.

На состоявшийся по делу судебный акт акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации в лице Удмуртского отделения №1574 подал в Федеральный арбитражный суд Уральского округа кассационную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда УР и принять новое - об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению заявителя, суд неправильно применил нормы материального права - статью 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и ошибочно не принял во внимание то, что в рассматриваемой ситуации в залог передается помещение как отдельный вид объекта недвижимости, а не здание или сооружение. С точки зрения истца, в силу пункта 3 статьи 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в этом случае не требуется одновременной ипотеки земельного участка.

Отказав истцу в иске, суд не учел правила части 2 статьи 62 названного Закона, согласно которой ипотека земельного участка может быть установлена только на земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой собственности. Выделить же часть доли, расположенной под передаваемыми в ипотеку помещениями, невозможно. Кроме того, раздел земельного участка в натуре на момент заключения договора ипотеки противоречил требованиям законодательства (пункту 4 Основных положений государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации).

В судебном заседании представитель акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации в лице Удмуртского отделения №1574 поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Законность решения от 16.07.2004 Арбитражного суда УР по данному делу проверена Федеральным арбитражным судом Уральского кого округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, суд округа не нашел оснований для пересмотра обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации и общество с ограниченной ответственностью "Портал" (далее ООО "Портал") заключили договор об открытии невозобновляемой кредитной линии от 11.10.2001 №45206227, по условиям которого банк открыл заемщику кредитную линию с лимитов средств в сумме 264 000 000 рублей на 12 месяцев с уплатой 22 процентов годовых для пополнения оборотных средств и при условии, что остаток ссудной задолженности не будет превышать 88 000 000 рублей. Дополнительным соглашением от 10.10.2002 договор пролонгирован до 25.09.2003.

Заемщик частично погасил кредит. Решением Арбитражного суда УР от 12.11.2003 по делу №А11-5783/2003-К15/261 с ООО "Портал" в пользу акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации в лице Удмуртского отделения №1574 взыскано 88 000 000 рублей долга, 2 830 465 рублей 75 копеек процентов и 100 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

В обеспечение возврата кредитных средств по данному договору спорящие стороны заключили договор ипотеки от 15.10.2001, согласно которому ответчик передал в залог истцу объекты недвижимости: часть помещений производственного корпуса №4 общей площадью 17 44,9 квадратного метра, расположенного по адресу: УР, г. Ижевск, ул. Гагарина, д. 2; часть помещений производственного корпуса №1 общей площадью 11 379,3 квадратного метра, расположенных в четырехэтажном кирпичном корпусе №1, находящихся по адресу: УР, г. Ижевск, ул. Ленина, д. 13; часть помещений административно-бытового производственного корпуса площадью 6 397,2 квадратного метра, расположенных в четырехэтажном панельном корпусе, находящемся по адресу: УР, г. Ижевск, ул. Гагарина, д. 2. ( т. 1, л.д. 37-40).

Неисполнение должником - ООО "Портал" - обязательства по погашению долга и процентов послужило основанием предъявления банком настоящего иска к залогодателю.

При разрешении спора суд установил, что предметом залога являются объекты недвижимости, принадлежащие ОАО "Ижметалснаб" на праве собственности. Данные обстоятельства подтверждены свидетельствами о государственной регистрации права от 16.03.2000, 05 и 10.10.2001. Кроме того, ответчик владел земельными участками, на которых расположены передаваемые в залог объекты недвижимости, на праве общей долевой собственности, что подтверждено договором купли-продажи земельных участков от 27.02.1995, договором установления долей от 19-2733.09.2001, свидетельством о государственной регистрации права от 08.10.2001, дубликатом №22 свидетельства на право собственности на землю 9Р-1У33-17 №991000 от 24.04.1995. Однако доли земельных участков предметом договора ипотеки не являлись.

Согласно пункту 3 статьи 340 ГК РФ, статье 69 Закона, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

При заключении договора ипотеки от 15.10.2001 - залога недвижимости стороны не соблюли приведенное выше требование, поэтому суд правомерно на основании статьи 168 ГК РФ признал данный договор недействительным (ничтожным), как противоречащий закону.

Довод заявителя жалобы о том, что в залог передано помещение как отдельный вид объекта недвижимости и правила об одновременной ипотеке земельного участка не применимы, не заслуживает внимания, поскольку передаваемое помещение относится к недвижимому имуществу и на него как на часть здания распространяется правовой режим, установленный для зданий и сооружений.

Ссылка банка на необходимость применения в спорной ситуации статьи 62 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и невозможность выдела в натуре земельных участков, на которых расположены заложенные объекты, обоснованно отклонена судом, так как названная норма права устанавливает порядок залога земельных участков. В данном случае предметом залога является недвижимое имущество и отношения сторон регулируются статьей 69 упомянутого Закона".

В центре данного спора - вопрос разграничение помещений, и зданий (сооружений) как различных объектов недвижимости. На наш взгляд, при решении данного вопроса, применимо, по аналогии, разъяснение ВАС РФ данное в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г. №53: "Принимая во внимание то, что нежилое помещение является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с ним связанным, и то, что в ГК РФ отсутствуют какие-либо специальные нормы о государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений, к таким договорам аренды должны применяться правила пункта 2 статьи 651 ГК РФ" (п.2).

Постоянное (бессрочное) пользование земельными участками регламентировано в ст. 20 Земельного кодекса РФ.

В постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются государственным и муниципальным учреждениям, федеральным казенным предприятиям, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления (п. 1 ст. 20 Земельного кодекса РФ). В соответствии с Федеральным законом от 25.10.2001 N 137-ФЗ юридические лица, за исключением вышеуказанных, обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность по своему желанию до 1 января 2010 г. в соответствии с правилами ст. 36 Земельного кодекса РФ.

Гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование не предоставляются (п. 2 ст. 20 Земельного кодекса РФ).

Часть 1 ст.69 Закона об ипотеке воспроизводит правило п. 2 ст. 340 ГК РФ, используя ссылку на него. При ипотеке предприятия право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором. В соответствии с данным правилом если следовать логике, то в состав имущества также следует включать доходы и продукцию, получаемые в результате осуществления производственной (предпринимательской) деятельности. Это также следует из п. 1 ст. 132 ГК РФ. Им установлено, что имущественный комплекс, в котором все материальные и нематериальные активы, входящие в него, используются для предпринимательской деятельности, признается предприятием.

В ч. 2 ст.69 Закона об ипотеке содержится дословное повторение нормы п. 3 ст. 340 ГК РФ. Данная норма предусматривает связанность отдельных объектов недвижимости при их залоге, но из-за различий в регулировании прав на здания или сооружения и земельные участки реализовать ее на практике очень сложно. Поэтому в п. 45 Постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" было дано необходимое разъяснение.

Данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ)16.

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК РФ. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст. 37 Земельного кодекса РФ, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками.

Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком - ограниченное вещное право в отношении участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности. Оно заключается в возможности владения и пользования земельным участком в целях и пределах, установленных законом и актом о предоставлении участка в пользование (ст. 268 и 269 ГК РФ).

В отношении этого права на земельный участок, на котором находится предприятие, здание или сооружение, Закон об ипотеке (ч. 3 ст. 69) устанавливает императивную норму, по которой право залога не распространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования таким земельным участком.

В ст.69 Закона об ипотеке повторено общее правило (ст. 552 ГК РФ) о том, что приобретатель объекта недвижимости одновременно с приобретением права собственности на недвижимое имущество получает соответствующие права на земельный участок.

В ст.70 Закона об ипотеке устанавливаются особенности ипотеки предприятия как имущественного комплекса, относящиеся к:

- получению согласия собственника имущества или уполномоченного им органа на передачу предприятия в ипотеку (п. 1);

- составу заложенного имущества при ипотеке предприятия (п. 2 и 3)

- оценке заложенного имущества (п. 3);

- обязательным приложениям к договору об ипотеке (п. 3).

без получения согласия собственника имущества или уполномоченного им органа), ничтожен.

Если речь идет о ситуациях, когда в качестве залогодателя выступает не собственник закладываемого предприятия, а субъект иного права, в частности субъект права хозяйственного ведения (государственные и муниципальные предприятия), то передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Договор об ипотеке предприятия, заключенный с нарушением этого требования (т.е. заключенный

Таким образом, положения п. 1 ст.70 Закона об ипотеке распространяются на те договоры ипотеки, предметом которых являются имущественные комплексы (предприятия), принадлежащие государственным или муниципальным унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения. Если речь идет о федеральной собственности, такое согласие должно давать Министерство имущественных отношений РФ, а если о собственности субъектов Федерации и муниципальной собственности - соответствующие комитеты по имуществу.

В п. 2 Закона об ипотеке перечисляется состав предприятия как имущественного комплекса, т.е. по существу повторяется ст. 132 ГК РФ. Из смысла п. 2 вытекает, что по договору в залог может быть передано не все предприятие в целом, а совокупность входящих в его состав отдельных видов имущества.

Конкретный состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и оценка его стоимости определяются на основании полной инвентаризации. Инвентаризация проводится в соответствии с Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Министерства финансов РФ от 13 июня 1995 г. N 49. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора должны быть в обязательном порядке приложены к договору.

Составление заключения о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, осуществляется в соответствии с п. 3 ст. 70 Закона об ипотеке независимым аудитором. Такая возможность предусмотрена и ст. 6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "Об аудиторской деятельности", из которого следует, что аудиторы и аудиторские фирмы помимо проведения проверок могут оказывать сопутствующие услуги по постановке, восстановлению и ведению бухгалтерского (финансового) учета, составлению бухгалтерской (финансовой) отчетности, анализу хозяйственно-финансовой деятельности, оценке активов и пассивов экономического субъекта, консультированию в вопросах финансового, налогового, банковского и иного хозяйственного законодательства РФ, а также проводить обучение и оказывать другие услуги по профилю своей деятельности.

Независимый аудитор проверяет правильность акта инвентаризации и бухгалтерского баланса и дает заключение о составе и стоимости предприятия. Следует, однако, иметь в виду, что ни инвентаризационная стоимость предприятия, ни оценка его рыночной стоимости не имеют обязательной силы для залогодателя и залогодержателя при заключении договора ипотеки. Могут учитываться и субъективные факторы (взаимоотношения сторон, перспективы развития рынка и т.д.).

Собственник может делегировать полномочия по передаче предприятия в ипотеку определенному органу, в том числе единоличному (например, генеральному директору). Однако уставом общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрено, что для совершения крупных сделок (включая передачу предприятия в ипотеку) не требуется решения общего собрания участников общества и его совета директоров (наблюдательного совета).

Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случаев нарушения сроков внесения периодических платежей более 3 раз в год.

Приведем пример из практики:

"Акционерный коммерческий обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная фирма - Б" (далее ООО ПСФ - "Б") о взыскании задолженности и штрафных санкций по кредитному договору от 19.07.2000 г. №452402 в сумме 2 998 969 руб. 70 коп., в том числе 2 500 000 руб. - основного долга, 31 247 руб. 52 коп. - процентов за пользование кредитом, 462 328 руб. 77 коп. - неустойки по погашению основного долга, 5 393 руб. 41 коп. - неустойки по погашению процентов за пользование кредитом, с обращением взыскания на заложенное имущество.

В порядке ст. 37 АПК РФ в ходе судебного разбирательства истец уточнил сумму иска и просил взыскать с ответчика: 361 926 руб. 84 коп. - основной задолженности, 542 720 руб. 88 коп. - неустойки за период с 19.07.01 г. по 22.01.02 г., а также согласно договору ипотеки от 19.07,2000 г. обратить взыскание на имущество должника - помещения, расположенные в левом крыле первого этажа здания площадью 42.06 кв.м. (на плане помещение 38), площадью 64,8 кв.м. (на плане помещение №7), площадью 86,31 кв.м. (на плане помещение №6), всего три помещения общей площадью 193,36 кв.м., установив первоначальную продажную цену указанных помещений 1 426 035 руб. 80 коп.

Решением Арбитражного суда от 27.02.2001 г. в пользу истца взыскана задолженность в сумме 361 926 руб. 84 коп. и неустойка по погашению основного долга в размере 200 000 руб. В части взыскания суммы основной задолженности в размере 2 138 073 руб. 16 коп., процентов за пользование кредитом в сумме 31 247 руб. 52 коп. и неустойки по погашению процентов за пользование кредитом в размере 5 393 руб. 41 коп. производство по делу прекращено. В остальной части иска отказано.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе истец просит решение суда в части отказа в иске об обращении взыскания на предмет залога отменить и удовлетворить данное требование, ссылаясь на нарушение норм материального права - ч. 2 ст. 348 ГК РФ.

По утверждению заявителя жалобы, суд, признавая, что нарушение ответчиком обеспеченного залогом договора незначительно и размер требований истца явно несоразмерен части стоимости заложенного имущества, не учел значительный объем причинения убытков банку нарушением обязательства заемщиком по кредитному договору, вывод суда сделан без надлежащей оценки обстоятельств дела.

Представитель истца и ответчик в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. 119 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия считает необходимым решение суда от 27.02.2002 г. оставить без изменения по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства, 19 июля 2000 года между АК КБ и ООО "ПСФ-Б" был заключен кредитный договор №452402, по условиям которого истец обязался предоставить ответчику кредит в сумме 2 500 000 руб. со сроком возврата 18.07.2001 г. под 35% годовых, а ответчик обязался возвратить истцу полученный кредит и заплатить проценты за пользование кредитом в размере и в сроки, предусмотренные договором.

Пунктом 2.6. договора сторонами предусмотрена ответственность за несвоевременное перечисление платежей в погашение кредита и в уплату процентов за пользование кредитом в виде неустойки в размере двойной учетной ставки ЦБ РФ, которая составляет 25% годовых с суммы просроченных платежей.

19 июля 2001 года, в целях обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору, между сторонами был заключен договор ипотеки №452402, согласно которому ответчик предоставил в залог объект недвижимости - домовладение в стадии незавершенного строительства, расположенное по адресу: г. Ижевск, ул. Л., инвентарный номер 25350, в состав которого входят подвал площадью 1 495,6 кв.м. и первый этаж площадью 1 495,6 кв.м., оцененный сторонами в 4 821 429 руб., и право аренды земельного участка площадью 5 263 кв.м., оцененное сторонами в 259 702 руб., а всего на сумму 5 081 131 руб.

Истец, ссылаясь на то, что ответчиком обязательство по кредитному договору не исполнено надлежащим образом, сумма кредита и проценты за пользование кредитом возвращены частично, обратился с настоящим иском к ООО "ПСФ-Б".

Согласно ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация обязуется предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Поскольку оставшуюся часть суммы основной задолженности по кредитному договору в размере 361 926 руб. 84 коп. ООО "ПСФ-Б" не возвратило банку, и ответчик данную задолженность не оспаривает, на основании исследованных в судебном заседании доказательств, суд пришел к выводу, что данная сумма подлежит взысканию в пользу истца.

Признав требования банка о взыскании неустойки за несвоевременное погашение основного долга в заявленной сумме правомерными, суд первой инстанции пришел к выводу о явной несоразмерности штрафных санкций последствиям нарушения обязательства и, применив правила ст. 333 ГК РФ, снизил сумму неустойки до 200 000 руб.

Кассационная коллегия соглашается с данными выводами суда первой инстанции, находит их обоснованными и соответствующими гражданскому законодательству.

В этой части законность судебного акта не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении требования об обращении взыскания на часть заложенного имущества согласно договору ипотеки №452402 от 19.07.2000 г., суд исходил из того, что размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, а также из того, что в процессе рассмотрения дела в суде, ответчик большую часть суммы задолженности погасил.

В силу п. 2 ст. 238 ГК РФ в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

На момент рассмотрения дела просрочка в исполнении обязательства составила 7 месяцев, в процессе рассмотрения спора задолженность в размере 2 174 714 руб. 09 коп. от цены иска 2 998 969 руб. 70 коп. ответчиком погашена. Кроме того, анализ материалов дела свидетельствует, что рыночная стоимость заложенного имущества явно несоразмерна сумме подлежащей взысканию (561 926 руб. 84 коп.).

С учетом данных обстоятельств, суд первой инстанции сделал правильный вывод о незначительном нарушении обязательства и об отказе в иске в части обращения взыскания на заложенное имущество".

В силу специфики такого предмета ипотеки, как предприятие, в п. 1 ст.71 Закона об ипотеке введено ограничение на размер обязательства в соотношении со стоимостью заложенного имущества, для того чтобы залог имущественного комплекса использовался только в отношении адекватного по величине обеспечиваемого обязательства.

Ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию.

Другими словами, для того чтобы договор об ипотеке предприятия соответствовал требованию, стоимость заложенного имущества, относящегося к предприятию, должна либо быть равной удвоенной сумме основного обязательства, либо быть больше, чем удвоенная сумма основного обязательства. Если стоимость имущества предприятия составляет 200 млн. руб., то сумма основного обязательства не может быть меньше 100 млн. руб.

Основой для определения стоимости заложенного имущества будет выступать балансовая стоимость отдельных видов имущества, составляющих предприятие как имущественный комплекс. Такие виды имущества как земельные участки, здания, строения, нематериальные активы должны быть оценены с учетом норм и правил, установленных действующим законодательством. Кроме того, существуют особенности оценки прав требований. Эти специальные правила и особенности, главным образом, направлены на установление нижнего предела оценки стоимости отдельных видов активов.

Важно отметить, что ограничение, относится к сумме основного обязательства и распространяется на любые виды обязательств, обеспеченных ипотекой предприятия.

Пункт 2 ст.71 Закона об ипотеке вводит новое правило, устанавливающее предназначение ипотеки предприятия. Оно состоит в том, чтобы данная ипотека служила обеспечением денежных обязательств, которые подлежат исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, когда договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Ограничения, установленные в п. 2 ст.71 Закона об ипотеке существенно снижают возможности передачи в ипотеку предприятий в качестве обеспечения краткосрочных денежных обязательств. Во всех случаях, когда ипотека предприятия обеспечивает денежное обязательство, право на обращение взыскания у залогодержателя не может возникнуть ранее, чем по истечению года с момента государственной регистрации договора об ипотеке предприятия.

Все ограничения, установленные в ст.71 Закона б ипотеке, а также п судебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки, в том случае, когда в ипотеку передается предприятий, направлены на защиту интересов собственников имущества государственных и муниципальных унитарных предприятий, т.е. Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований.

Вместе с тем пункт 2 ст. 71 Закона об ипотеке допускает включение в договор об ипотеке условия об обязательстве с менее продолжительным сроком его исполнения. В отношении таких случаев введена запрещающая норма, по которой право обращения взыскания на предмет ипотеки (при наличии соответствующих оснований) возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Поскольку сохранение предприятия на "ходу", т.е. поддержание его в работоспособном состоянии предполагает изготовление и продажу определенной продукции (работ, услуг), что требует совершения многочисленных сделок в отношении отдельных объектов, входящих в состав единого имущественного комплекса, закон сохраняет за залогодателем широкие права по отношению к имуществу заложенного предприятия: продажа, обмен, сдача в аренду, предоставление в заем, иное распоряжение, внесение изменений в состав данного имущества.

Таким образом, в период действия ипотеки залогодатель может совершать с имуществом практически любые сделки, изменяя состав имущества, однако при условии, что это не влечет уменьшения общей стоимости заложенного имущества и не нарушает условий договора об ипотеке. Например, оборудование может быть заменено на новое (что повлечет повышение стоимости предприятия) либо будет продано или списано по окончании срока службы, что приведет к уменьшению стоимости предприятия. Следует отметить определенное сходство ипотеки предприятия с правовым режимом залога товаров в обороте. Вместе с тем недвижимость, входящая в состав предприятия, не может быть по общему правилу заложена или отчуждена. Однако это норма диспозитивного характера, и иное может быть предусмотрено договором.

В ст.72 Закона об ипотеке устанавливаются права залогодателя в отношении предприятия, заложенного по договору об ипотеке (п. 1), условия и порядок введения ипотечного контроля, а также права залогодержателя при введении ипотечного контроля (п. 2).

Залогодатель если это не влечет уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также не нарушает других условий договора об ипотеке, вправе:

- продавать без получения согласия залогодержателя любое движимое имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку;

- обменивать без получения согласия залогодержателя любое движимое имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку;

- сдавать в аренду без получения согласия залогодержателя как движимое так и недвижимое имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку;

- предоставлять в заем (по договору имущественного займа) без получения согласия залогодержателя как движимое так и недвижимое имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку;

- иным образом распоряжаться имуществом, относящимся к предприятию, переданному в ипотеку;

- вносить изменения в состав имущества, относящегося к предприятию, переданному в ипотеку.

Если иное не установлено договором об ипотеке без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе:

- передавать имущество, относящееся к предприятию, в залог;

- совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию.

Сопоставление норм с.72 с положениями ст. 37 Федерального закона об ипотеке (а также с положениями ст. 347 ГК РФ), показывает, что в тех случаях, когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, залогодателю предоставлен залогодателю наиболее более широкие права по распоряжению заложенным имуществом по сравнению с теми случаями, когда предметом ипотеки является любое иное имущество. В соответствии с п. 2 ст. 346 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. В соответствии с п. 1 ст. 37 Федерального закона об ипотеке, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, распоряжаться заложенным имуществом залогодатель вправе лишь с согласия залогодержателя.

Как подчеркивает Бумагина В.В., особое внимание следует обратить на условие о том, что распоряжение залогодателем имуществом, относящимся к заложенному предприятию, не должно приводить к уменьшению указанной в договоре об ипотеке общей стоимости такого имущества. Для того, чтобы данное условие было соблюдено залогодателю достаточно осуществлять реализацию товаров по ценам не ниже себестоимости, а также продавать основные средства и нематериальные активы, относящиеся к заложенному предприятию, по ценам не ниже их балансовой стоимости17.

В случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя.

Важно акцентировать внимание на том, что отсрочка исполнения судебного акта об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть предоставлена судом по заявлению залогодателя непосредственно в самом акте или после его принятия не только при наличии условий, установленных п.3 ст.54 Закона об ипотеке, но и по основаниям, предусмотренным статьей 324 АПК РФ. Приведем пример из практики:

"Залогодатель обратился в арбитражный суд с заявлением об отсрочке исполнения принятого судом решения об обращении взыскания на здание, которое было заложено по договору об ипотеке, сославшись на то, что в данном здании располагается принадлежащее должнику и занятое в производстве сложное промышленное оборудование, которое не было заложено и которое должно быть демонтировано и вывезено из здания. Данные обстоятельства затрудняют исполнение судебного акта.

Суд отказал в удовлетворении заявления, указав, что нет уважительных причин.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев жалобу залогодателя по договору об ипотеке, определение суда первой инстанции отменил и заявление удовлетворил. Статья 324 АПК РФ устанавливает самостоятельное основание, при наличии которого арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения. При наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, хотя бы эти обстоятельства и не были предусмотрены пунктом 3 статьи 54 Закона об ипотеке, суд вправе предоставить отсрочку исполнения решения об обращении взыскания на заложенное имущество".

Решением суда залогодержатель в порядке ипотечного контроля может быть уполномочен:

- требовать от залогодателя регулярно представлять бухгалтерские и иные отчетные документы, предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с имуществом, относящимся к предприятию;

- обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия;

- предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными;

- осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя.

Под ипотечным контролем, таким образом, следует понимать новый дополнительный вид ограничений (обременений) предприятия как имущественного комплекса, устанавливаемый судом и предусматривающий ограничение прав залогодателя по распоряжению имуществом, относящимся к предприятию, переданному в ипотеку.

Подчеркнем, что заключенное сторонами соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть расторгнуто сторонами не только по соглашению сторон, но также по решению суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или этим соглашением. Приведем пример из практики:

Залогодатель обратился в суд с иском о расторжении заключенного между ним и залогодержателем соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Залогодатель ссылался на существенное нарушение залогодержателем своих обязанностей, предусмотренных этим соглашением.

Залогодержатель, возражая против предъявленного требования, указывал, что Закон об ипотеке не предусматривает возможности расторжения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество ни по соглашению сторон, ни по решению суда по требованию одной из сторон.

Арбитражный суд иск удовлетворил. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания является по своей природе гражданско-правовым договором, определяющим гражданские права и обязанности сторон. Такой договор может быть расторгнут по основаниям и в порядке, предусмотренным нормами ГК РФ. В частности, согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

По условиям заключенного соглашения залогодержатель принял на себя обязательство не позднее чем через 60 дней обеспечить проведение торгов по продаже заложенного недвижимого имущества. Однако торги так и не были проведены, что в данном случае с учетом всех обстоятельств представляет собой существенное нарушение залогодержателем условий соглашения.

Таким образом, соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением.

В соответствии с п.1. ст.72 залогодержатель по договору об ипотеке предприятия вправе обратится в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или о введении ипотечного контроля только в двух случаях:

- при непринятии залогодателем предприятия мер по обеспечения сохранности заложенного имущества;

- при "неэффективном использовании" залогодателем этого имущества.

Важно подчеркнуть, что перечень оснований для досрочного обращения взыскания на заложенное имущество, если предметом ипотеки выступают другие виды недвижимого имущества гораздо шире. Основания для досрочного обращения взыскания в тех случаях, когда предметом ипотеки являются другие виды недвижимого имущества, установлены в ст. 29-35 главы IX и ст. 50 Закона об ипотеке. Однако, применение норм этих статей к ипотеке предприятия как имущественного комплекса возможно лишь в тех случаях, когда нормами ст. 69-73 главы XII Закона об ипотеке не установлено иное. Для ипотеки предприятия как имущественного комплекса нормы статей главы XII закона об ипотеке как специальные нормы имеют приоритет по сравнению с другими общими нормами Закона об ипотеке18.

При ипотеке предприятия залогодержатель не вправе обратиться в суд с иском о досрочном обращении взыскания на предмет ипотеки по каким-либо иным основаниям.

Перечень оснований для досрочного обращения взыскания, является исчерпывающим для ипотеки предприятия как имущественного комплекса.

Кроме того, залогодержатель для того чтобы досрочно обратить взыскание на имущество заложенного предприятия должен доказать в суде (арбитражном суде), что непринятие мер по обеспечению сохранности заложенного имущества или неэффективное использование заложенного имущества могут привести к уменьшению его стоимости. В том случае когда речь идет о принятии мер по обеспечению сохранности заложенного имуществ, ситуация является относительно простой. Гораздо сложнее залогодержателю доказать, что неэффективное использование заложенного имущества (т.е. конкретные действия залогодателя по управлению предприятием) могут привести к уменьшению его стоимости предприятия. По сути законодатель возлагает на судебный орган задачу определить является ли конкретное действие (или ряд действий) залогодателя по управлению имуществом эффективным и не приведет ли оно (они) к уменьшению стоимости заложенного имущества в будущем.

Следует подчеркнуть также, что полномочия, которые может предоставить судебный орган залогодержателю в порядке ипотечного контроля, могут быть установлены сторонами при заключении договора об ипотеке предприятия.

Право залогодержателя требовать от залогодателя регулярно предоставлять бухгалтерскую отчетность и иные отчетные документы, отнесенное законодателем к полномочию предоставляемому на основании судебного решения по ипотечному контролю, является стандартным условием по кредитному договору.

По решению суда при установлении ипотечного контроля залогодержателю может быть предоставлено право требовать от залогодателя "предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом". Такое право может установлено и в договоре об ипотеке.

Законодатель установил право залогодержателя по ипотеке предприятия при введении ипотечного контроля обратиться к собственнику имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия. Но собственник предприятия или уполномоченный им орган может как удовлетворить данное требование, так и отвергнуть его.

В рамках ипотечного контроля залогодержателю по ипотеке предприятия решением суда может быть предоставлено право предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными. В данном случае речь может идти как о сделках условия которых противоречат законодательству РФ (право оспорить подобную сделку есть у любого лица), так и о сделках, совершенных залогодателем с нарушением условий договора об ипотеке (такое право есть у любого залогодержателя) или условий ипотечного контроля.

На практике возник вопрос может ли банк-залогодержатель заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, по которому банк приобретает это имущество для себя или для третьего лица? Не считается ли оно заключенным банком с превышением его специальной правоспособности? Приведем пример из практики:

"Акционерное общество-залогодатель обратился в суд с иском о признании недействительным соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное здание, заключенное с банком-залогодержателем и предусматривающее, что банк приобретает предмет ипотеки у залогодателя для третьего лица. Поскольку в соответствии пунктом 3 статьи 55 Закона об ипотеке, к такому соглашению применяются нормы о договоре комиссии, то, следовательно, банк, заключив соглашение и приобретая имущество, выступал как комиссионер, действуя от своего собственного имени, но в интересах и за счет третьего лица. Соответствующий договор комиссии, заключенный между банком и этим третьим лицом, предусматривал обязанность последнего уплатить банку комиссионное вознаграждение.

Однако согласно частям 1 и 2 статьи 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" банки, обладая специальной правоспособностью, не вправе заниматься какой-либо деятельностью, кроме банковской деятельности.

Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал. Между акционерным обществом и банком был заключен договор, по которому банк предоставил обществу кредит. Исполнение обществом вытекающих из этого договора обязательств перед банком было обеспечено заключенным между ними договором об ипотеке здания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических и юридических лиц привлеченных во вклады (до востребования и на определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом.

Таким образом, право банка брать в ипотеку недвижимое имущество в целях обеспечения исполнения заемщиком его обязательств, вытекающих из кредитного договора, неразрывно связано с правом банка осуществлять такую банковскую операцию, как предоставление кредитов. В силу статьи 33 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" банк вправе обращать взыскание на заложенное недвижимое имущество в порядке, установленном Законом об ипотеке. Статья 55 этого Закона предоставляет сторонам договора об ипотеке право заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, определив в этом соглашении порядок его реализации либо предусмотрев приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц. Следовательно, право залогодержателя приобретать заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц есть лишь одно из правомочий, которые Закон об ипотеке, регламентируя внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью.

Выступая в качестве комиссионера при реализации заложенного недвижимого имущества на основании соглашения с залогодателем о внесудебном обращении взыскания на это имущество, банк не вышел за пределы своей специальной правоспособности".

По решению суда о введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя залогодержатель может быть уполномочен осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя. Однако в связи с тем, что механизм ипотечного контроля является не разработанным, суды вряд ли будут в ближайшие годы наделять залогодержателей по ипотеке предприятия какими-либо иными дополнительными полномочиями.

Установив права залогодержателя в рамках ипотечного контроля, законодатель не установил соответствующих обязанностей и ответственности залогодателя, а также дополнительных прав залогодержателя в том случае, когда залогодатель откажется выполнять требования залогодержателя по ипотечному контролю. Законодатель не установил права залогодержателя на досрочное обращение взыскания на заложенное имущество в тех случаях, когда залогодатель и собственник имущества игнорируют требования залогодержателя, основанные на судебном решении о введении ипотечного контроля.

Содержащиеся в ст.73 Закона об ипотеке правила обращения взыскания на заложенное предприятие отражают только ряд особенностей указанной процедуры применительно к имущественному комплексу, каким является предприятие. Поэтому данные правила следует применять только в тесном единстве с нормами ст. 50-55 Закона об ипотеке.

В отличие от ст. 51 Закона об ипотеке норма п. 1 ст. 73 предусматривает только судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество предприятия. Договор купли-продажи предприятия должен быть заключен с соблюдением требований п. 1 и 2 ст. 560 ГК РФ. Обязательного нотариального удостоверения договоров купли-продажи предприятия, заключаемых с участием как граждан-предпринимателей, так и юридических лиц, не требуется (ст. 550 ГК РФ).

Порядок государственной регистрации при продаже предприятия имеет отличия от регистрации перехода права собственности на недвижимость (ст. 551 ГК РФ). Для договора продажи предприятия установлена как государственная регистрация перехода права собственности на предприятие (ст. 564 ГК РФ), так и государственная регистрация договора продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК РФ). Договор продажи предприятия, поскольку он подлежит государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента государственной регистрации этого права (п. 1 ст. 564 ГК РФ).

Порядок регистрационных действий, связанных со сделками купли-продажи предприятия как имущественного комплекса, состоит в следующем:

1) регистрация сделки купли-продажи продавцом;

2) регистрация перехода права собственности на предприятие от продавца к покупателю на основании зарегистрированного договора продажи предприятия;

3) регистрация перехода права собственности покупателя на объекты недвижимого имущества, входящие в состав предприятия.

Для превращения покупателя предприятия в его собственника, с наделением его правами и обязанностями по статусу последнего, необходимо прохождение трех последовательных стадий:

1) государственная регистрация договора продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК РФ);

2) осуществление передачи предприятия покупателю (ст. 563 ГК РФ);

3) государственная регистрация права собственности на предприятие (ст. 564 ГК РФ).

Зарегистрированные переход права на предприятие, ограничение (обременение) права на предприятие являются основанием для внесения записей о переходе права, об ограничении (обременении) права на каждый объект недвижимого имущества, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса, в Единый государственный реестр прав по месту нахождения объекта недвижимого имущества (п. 2 ст. 22 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в ред. Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ).

3.2.Ипотека земельных участков

В ст. 1 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" под садовым земельным участком понимается земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им для выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля, а также для отдыха (с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем и хозяйственных строений и сооружений).

Огородным земельным участком считается земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им для выращивания ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля (с правом или без права возведения некапитального жилого строения и хозяйственных строений и сооружений в зависимости от разрешенного использования земельного участка, определенного при зонировании территории). К дачному земельному участку относится участок, предоставленный гражданину или приобретенный им в целях отдыха (с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем или жилого дома с правом регистрации проживания в нем и хозяйственных строений и сооружений, а также с правом выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля).

Садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое объединение граждан (садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое товарищество, садоводческий, огороднический или дачный потребительский кооператив, садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое партнерство) представляет собой некоммерческую организацию, учрежденную гражданами на добровольных началах для содействия ее членам в решении общих социально-хозяйственных задач ведения садоводства, огородничества и дачного хозяйства.

Максимальные размеры садовых, огородных или дачных земельных участков устанавливаются законами и иными правовыми актами субъектов Российской Федерации с учетом установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для граждан отдельных категорий предельных норм предоставления земельных участков (п. 5 ст. 13 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан").

Пунктом 2 ст.62 Закона об ипотеке введено новое правило, которого нет в п. 2 ст. 253 ГК РФ, посвященном распоряжению имуществом, находящимся в общей совместной собственности. Оно заключается в том, что ипотека указанных в п. 1 ст. 62 Закона об ипотеке земельных участков, находящихся в общей совместной или долевой собственности, допускается только после выдела земельного участка в натуре гражданину или юридическому лицу. Что касается общей долевой собственности, то ее участник может в соответствии с п. 2 ст. 246 ГК РФ, а также с п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других сособственников.

В отношении же ипотеки имущества, находящегося в общей совместной собственности, существует иное правило - она может быть установлена только при наличии согласия на это сособственников. Причем такое согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. В качестве примера подобного федерального закона может быть назван Семейный кодекс РФ, в соответствии с п. 3 ст. 35 которого для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

Пунктом 1 ст.62.1. Закона об ипотеке предусмотрено, что земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, могут быть предметом залога по договору об ипотеке в строго определенном случае: если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.

Органы местного самоуправления принимают решения об ипотеке земельных участков, находящихся в муниципальной собственности и указанных в п.1 ст.62.1 Закона об ипотеке. Решения об ипотеке земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена и которые указаны в п.1 ст.62.1, принимаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления, наделенными полномочиями на распоряжение указанными земельными участками в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Когда публичные торги по продаже земельного участка, объявлены несостоявшимися, ипотека такого земельного участка прекращается (ст.62.1).

Ограничение ипотеки земельных участков, чьим собственником является государство или субъект Российской Федерации, скорее обусловлено причинами политического порядка. Очевидно, законодатель исходил из необходимости сохранения территориальной целостности России и закрепления резерва государственных земель. Такие земельные участки могут передаваться в хозяйственное ведение государственным и муниципальным унитарным предприятиям и в оперативное управление учреждениям и казенным предприятиям. Следует обратить внимание на противоречие п. 1 ст.63 Закона об ипотеке и статьи положениям п. 1 ст. 6 Закона об ипотеке, допускающего ипотеку имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Кроме того, этот пункт противоречит также п. 3 ст. 129 ГК РФ, в соответствии с которым земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсов. Однако Закон об ипотеке к таковым законам не относится.

Определение земель сельскохозяйственного назначения дается в п. 1 ст. 46 Градостроительного кодекса РФ, в котором сказано, что "в пределах границ (черты) городских и сельских поселений выделяются зоны сельскохозяйственного использования, занятые пашнями, садами, виноградниками, огородами, сенокосами, пастбищами, а также сельскохозяйственными строениями, зданиями, сооружениями". Несколько иное определение дается в новом ЗК РФ. Так, в соответствии с п. 1 ст. 77 землями сельскохозяйственного назначения признаются земли за чертой поселений, предоставленные для нужд сельского хозяйства, а также предназначенные для этих целей. Представляется более правильным установление минимального размера земельного участка в новом ЗК РФ либо в порядке, им определенном.

Однако законодатель пошел по другому пути. Очевидно, это объясняется тем, что количество пригодной к использованию земли существенно различается в различных регионах Российской Федерации. Уже в настоящее время различные регионы имеют "свои" нижние и верхние пределы размеров земельных участков.

В п. 1 ст.64 Закона об ипотеке, законодатель воспроизводит норму п. 4 ст. 340 ГК РФ о том, что при ипотеке земельного участка построенные на нем здания и сооружения, которые принадлежат залогодателю, его судьбе не следуют. Залогодатель - собственник здания или сооружения сохраняет право на данные объекты и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) соответствующей частью земельного участка даже при последующем отчуждении предмета ипотеки в результате обращения взыскания на земельный участок. Правило о наличии у залогодателя права распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на заложенном земельном участке следует из п. 1 с.64 Закона об ипотеке, так как на указанные объекты право залога не распространяется.

Когда такое здание или сооружение приобретается другим лицом, то, при отсутствии у покупателя соглашения с залогодержателем об ином, его права на заложенный земельный участок также имеют ограничения по пользованию им, как это установлено ч. 2 п. 1 ст.64 Закона об ипотеке. Норма п. 3 предусматривает связанность залоговых отношений, если имеет место одновременно ипотека земельного участка и находящегося на нем здания или сооружения одному залогодержателю.

Ст.64.1 Закона об ипотеке устанавливает диспозитивное правило, при котором земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка, находится под залогом (обременением). Однако если иные правила предусмотрены специальным федеральным законом или оговорены в договоре, то применяются правила соответственно закона или договора.

На начало 2009 г. в системе ипотечного кредитования России участвовали более 190 банков. Однако у преобладающего большинства банков нет доступа к достаточным для долгосрочного кредитования ресурсам. В связи с этим представляется маловероятным дальнейшее снижение процентных ставок и существенное увеличение объемов кредитов без создания условий для привлечения в эту сферу достаточных долгосрочных ресурсов.

Универсальным механизмом привлечения длинных кредитных ресурсов должны стать ипотечные ценные бумаги, законодательное регулирование которых до недавнего времени находилось в зачаточном состоянии. С их помощью банки получат возможность быстро возвращать вложенные в ипотечное кредитование средства, а покупатели таких бумаг при ликвидации банка будут наделяться правами кредиторов. Совсем недавно государственная дума взялась за разрешение этой недоработки. В результате ударной работы парламента были приняты в третьем чтении последние 17 законопроектов из пакета нормативных актов о создании рынка доступного жилья в России (первые восемь приняты еще в середине прошлого года). Среди них и поправки к закону "Об ипотечных ценных бумагах", снимающие существовавшие ранее противоречия между некоторыми положениями этого закона и другими нормативными актами. Тем самым уничтожено препятствие, мешавшее появлению первых ипотечных ценных бумаг в России. И хотя для того чтобы механизм ипотечных облигаций заработал, необходимо принять еще целый ряд подзаконных актов, появление первых ценных бумаг, обеспеченных ипотечными кредитами, уже не за горами. Агентство по ипотечному жилищному кредитованию начало подготовку к дебютному выпуску ипотечных облигаций. Если все необходимые акты будут скоро приняты, агентство эмитирует первые бумаги уже в этом году.

Ст.64.2 Закона об ипотеке регулирует отношения, во-первых, при строительстве на земельном участке здания или сооружения с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство, во-вторых, право аренды такого земельного участка. В этих случаях как сам земельный участок, так и право его аренды находятся под залогом (обременением) с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные или строящиеся здание или сооружение либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора. Залогодержателем по такому залогу является банк или иная кредитная организация либо другое юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на строительство здания или сооружения.

В абз. 1 п. 1 ст.65 Закона об ипотеке содержится общее правило о том, что залогодатель имеет право без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения (установленный порядок предполагает получение необходимых разрешений в государственных органах) на заложенном земельном участке. Эта норма имеет диспозитивный характер, и в договоре ипотеки может быть установлено либо запрещение их возведения, либо получение предварительного согласия залогодержателя на их возведение. В абз. 2 п. 1 содержится ограничение указанного общего правила, заключающееся в том, что, если возведенное на заложенном участке здание или сооружение влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого имущества, залогодержатель вправе потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение. При этом не поясняется, что имеется в виду под ухудшением обеспечения. Таким образом, речь идет об оценочном понятии, допускающем различные его толкования, что может повлечь множество конфликтов.

В п. 2 ст.65 Закона об ипотеке говорится о дополнительных гарантиях для владельцев закладной: указанное выше право залогодателя может быть реализовано только в том случае, если оно предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней отражены.

Ст.66 Закона об ипотеке воспроизводит положения п. 5 ст. 340 ГК РФ. Общим правилом является норма о том, что к приобретателю земельного участка от залогодателя-собственника переходят права и обязанности по отношению к другому лицу, являющемуся собственником здания (сооружения), расположенного на участке, на который залогодержателем было обращено взыскание.

При решении практических вопросов землепользования в Российской Федерации применяется показатель, именуемый "нормативная цена земли". Он был введен ст. 25 Закона РФ от 11 октября 1991 г. N 1738-1 "О плате за землю" (с изменениями и дополнениями на 29 декабря 1998 г.) для обеспечения экономического регулирования земельных отношений при передаче земли в собственность, установлении коллективно-долевой собственности на землю, передаче по наследству, дарении и получении банковского кредита под залог земельного участка.

Нормативная цена земли - показатель, характеризующий стоимость участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости.

Порядок определения нормативной цены земли установлен Постановлением Правительства РФ от 15 марта 1997 г. N 319 "О порядке определения нормативной цены земли".

Пунктом 1 данного Постановления установлено, что нормативная цена земли ежегодно определяется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации для земель различного целевого назначения по оценочным зонам, административным районам, поселениям или их группам. Предложения об оценочном зонировании территории субъекта Федерации и о нормативной цене земли по указанным зонам представляются комитетами по земельным ресурсам и землеустройству.

В п. 2 Постановления делегированы полномочия органам местного самоуправления (администрации), которые по мере развития рынка земли могут своими решениями уточнять количество оценочных зон и их границы, повышать или понижать установленную в соответствии с п. 1 указанного Постановления нормативную цену земли, но не более чем на 25 процентов.

Установленная таким образом рыночная цена земли, т.е. в соответствии с пунктами 1 и 2 Постановления, не должна превышать 75 процентов уровня рыночной цены на типичные земельные участки соответствующего целевого назначения (п. 3 Постановления).

Нормативная цена земли фиксируется в Государственном земельном кадастре (это действующая на всей территории страны методически унифицированная система регистрации прав на землю и связанную с ней недвижимость, учета и оценки земельных участков) по каждому участку наряду со сведениями об изменении его статуса, границ, площади и о расположенных на нем строениях. Эти данные востребованы всеми системами информационного обеспечения рынка недвижимости и ее государственной регистрации. Нормативная цена земли служит базой для установления ставок арендной платы и стартовых цен продажи земли из государственных и муниципальных запасов.

В п. 1 ст.68 Закона об ипотеке содержится предписание о том, что приобретатель земельного участка, так же как и залогодатель, должен руководствоваться требованиями о его разрешенном использовании, т.е. в соответствии с целями, для которых данный участок предназначен. Одновременно он также не вправе, например, ограничить проезд (проход) по участку, техническое обслуживание или ремонт зданий (сооружений) и другие существующие условия использования данного земельного участка.

Если ввиду изменившихся обстоятельств лицу, которое приобрело заложенный земельный участок, потребуется изменить назначение участка, то сделать это оно может только в случаях, предусмотренных действующим земельным законодательством, и по правилам, содержащихся в нем.

Собственность на землю и другие ресурсы, как и любой другой институт собственности, имеет свою специфику, определяемую социально-экономическими причинами и особенностями ее субъектов. Регулирование сделок с землей, находящейся в собственности граждан и юридических лиц, осуществляется гражданским законодательством с учетом земельного, лесного, природоохранного и иного специального законодательства. В том случае, когда земельное или иное законодательство устанавливает другой порядок перехода права собственности на землю, нежели гражданское законодательство, а также когда предусматриваются ограничения для совершения сделок, действуют специальные нормы, а не общие нормы гражданского законодательства.

3.3.Ипотека жилых домов и квартир

Нормами ст.74 Закона об ипотеке устанавливаются:

- виды объектов недвижимости, к которым применяются правила об ипотеке жилых домов и квартир, установленные в ст.74-78 Закона об ипотеке (п. 1);

- запрет на передачу в ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 2);

- виды объектов жилого фонда, на которые не распространяются правила ст. 74-78 Закона об ипотеке (п. 3);

- применение правил об ипотеке жилого дома и квартиры, установленных в ст. 74-78 Закона к ипотеке части жилого дома или части квартиры (п. 4);

- особенности ипотеки жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство.

Порядок совершения сделок с имуществом подопечных регулируется статьями 37 и 38 ГК РФ. В п. 1 ст.74 Закона об ипотеке подчеркивается, что правилами гл. XIII Закона об ипотеке охватывается только ипотека жилых домов и квартир, предназначенных для постоянного проживания. Соответственно, они не распространяются на дачи дачно-строительных кооперативов, летние садовые домики садоводческих товариществ, другие строения и помещения, предназначенные для сезонного или временного проживания, независимо от его длительности.

В п. 2 ст.74 Закона об ипотеке содержится прямое запрещение заключать договор ипотеки в отношении жилых помещений, находящихся в государственной или муниципальной собственности (государственный и муниципальный жилой фонд). Государственный жилой фонд подразделяется на ведомственный, состоящий в собственности Российской Федерации и находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении федеральных государственных предприятий и учреждений, и фонд, находящийся в собственности субъектов Федерации. Муниципальный жилой фонд включает в себя фонд, находящийся в собственности муниципальных образований, а также ведомственный, находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении муниципальных предприятий и учреждений.

Объекты недвижимости, не предназначенные для постоянного проживания, также могут быть предметом ипотеки, но только на общих основаниях и к ним, соответственно, не применяются специальные правила ипотеки жилых домов и квартир. Правила, касающиеся ипотеки жилого дома и квартиры, применяются и к частям указанных объектов недвижимости, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное назначение (п.3 ст.74 Закона об ипотеке).

Договор ипотеки может заключаться с лицами, не являющимися полностью дееспособными, недееспособными или ограниченно дееспособными. Не обладают полной дееспособностью лица, не достигшие 18 лет (за исключением лиц, вступивших в брак до достижения указанного возраста в случаях, предусмотренных законом, а также лиц, объявленных эмансипированными в связи с занятием предпринимательской деятельностью либо работой по трудовому договору). Недееспособными признаются в судебном порядке лица, которые вследствие психического расстройства не могут понимать значения своих действий или руководить ими. Ограниченно дееспособными признаются в судебном порядке граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение. От имени недееспособных сделки совершают их законные представители (родители, усыновители, опекуны). Что касается несовершеннолетних от 14 до 18 лет и ограниченно дееспособных граждан, то они совершают сделки самостоятельно при наличии письменного согласия родителей, усыновителей, попечителей. Сделки с такими лицами осуществляются в порядке, установленном законодательством РФ. Например, такой порядок установлен для сделок по распоряжению имуществом подопечных ст. 37 ГК РФ, в соответствии с которой опекуны не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечители давать согласие на совершение сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Залог прямо упоминается среди таких сделок.

Руководствуясь правилом о неотъемлемости части от целого, т.е. квартиры от многоквартирного жилого дома, ст.75 Закона об ипотеке устанавливает одновременный залог жилого помещения и соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом.

Использовать механизм ипотеки по отношению к строящимся жилым домам можно лишь в случае "предоставления кредита для сооружения жилого дома" (с.76 Закона об ипотеке). Таким образом, здесь речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление заимодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают последнему право потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Статья предоставляет право предусмотреть в договоре об ипотеке в качестве обеспечения обязательства по кредиту:

1) незавершенное строительство жилого дома;

2) материалы и оборудование, заготовленные для строительства и принадлежащие залогодателю.

Специальные правила об ипотеке жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации регулируются с.77 Закона об ипотеке. Правовая конструкция, основанная на них, состоит в следующем. Во-первых, жилой дом или квартира, приобретенные на кредитные средства, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК РФ). Во-вторых, залогодержателем по указанному договору является кредитор в лице банка или иного кредитного учреждения.

Пункт 1 с.76 Закона об ипотеке носит диспозитивный характер, и стороны могут предусмотреть в договоре иное распределение прав и обязанностей между собой в отношении предмета ипотеки. Равно как федеральным законом могут быть установлены правовые нормы, отличающиеся от имеющихся.

Ипотека на купленное за кредитные средства жилье возникает в момент признания договора заключенным, т.е. с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Между оформлением договора купли-продажи, сдачей его с соответствующими приложениями на государственную регистрацию и непосредственно проведением регистрации проходит определенный период времени.

Регистрацию договора не следует отожествлять с государственной регистрацией перехода права собственности от продавца к покупателю. Это следующая процедура в установленном порядке регистрационных действий. В промежутке между двумя регистрационными действиями надлежит осуществить передачу объекта недвижимости для признания реального договора заключенным (п. 2 ст. 433 ГК РФ).

Законом (п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке) установлено, что купленное на кредитные средства жилье считается находящимся в залоге с момента госрегистрации договора, т.е. право залога (ипотека) возникает в силу прямого указания закона (п. 3 ст. 334 ГК РФ). Вследствие этого недвижимость является обремененной в то время, когда собственником жилого дома или квартиры является продавец. К тому же право собственности остается за ним до момента государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость к покупателю.

Закон "Об ипотеке" содержит лишь нормы о возникновении права залога по договору об ипотеке. Порядок регистрации ипотеки в силу закона также остался неурегулированным в ст. 20 Закона и ст. 29 Закона о государственной регистрации прав, поскольку они содержат только прямые предписания о порядке государственной регистрации договора об ипотеке и прав залогодержателя, вытекающих из него.

В частности, подобные правовые нормы о залоге в силу закона существуют применительно к договору купли-продажи в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ) и к договору о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа (п. 3 ст. 489 ГК РФ).

Правила о залоге недвижимого имущества, возникающего в силу договора, применяются к ипотеке жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации (п. 2 ст. 77 Закона).

В соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.

Основным сдерживающим ипотечное кредитование фактором в течение долгого времени являлась нерешенность вопросов, связанных с выселением проживающих в заложенном доме или квартире лиц при обращении взыскания на такую недвижимость.

В соответствии с п. 2 ст. 292 ГК РФ переход права собственности на жилое помещение не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом. В отличие от ранее действовавшей редакции Закона об ипотеке нет ограничения, согласно которому выселить залогодателя и совместно проживающих с ним членов семьи можно было только в том случае, если приобретенный жилой дом или квартира не являлись для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Как следует из п. 1 с.78 Закона об ипотеке, основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в заложенном жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи при обращении взыскания на эти объекты и их реализации является то обстоятельство, что они были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры.

В п. 2 Закона об ипотеке особо подчеркивается, что помимо судебного порядка обращения взыскания допускается также внесудебный. Однако при этом должны быть соблюдены правила, предусмотренные гл. IX Закона об ипотеке.

В п. 3 Закона об ипотеке говорится о гарантиях прав граждан, не являющихся собственниками жилого помещения, однако имеющих право пользования жилыми помещениями, в частности по договору найма жилого помещения или аренды. При обращении взыскания на заложенное жилое помещение и его реализации такие лица выселению не подлежат. Расторжение договора с ними возможно по общим правилам гражданского законодательства с учетом особенностей жилищного законодательства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, ипотека - это подставка или подпорка, что вполне соответствует цели ипотечной системы: предотвратить опасности, связанные с установлением прав на недвижимое имущество. Ведь в современной жизни термин "ипотека" означает залог недвижимого имущества с целью получить кредит.

Схематично ипотечное кредитование можно представить следующим образом. Выдавая клиенту кредит, банк заключает с ним кредитный (основной) договор и договор об ипотеке (дополнительный), беря таким образом в залог какое-то недвижимое имущество, рыночная стоимость которого обычно превышает размер кредита. При этом оно остается в собственности самого залогодателя - он же клиент банка. В залог может оформляться и недвижимость, на строительство которой выдается кредит.

Развитие жилищной ипотеки в России сегодня сдерживается рядом факторов:

-ограниченный платежеспособный спрос населения.

-недостаточные объемы при невысоком к тому же качестве жилищного строительства;

-низкие темпы разработки и совершенствования законодательства о недвижимости и несогласованность правовых актов между собой. К примеру, вполне очевидно, какое большое значение для развития рынка жилья имеет земельное законодательство.

-неразвитость инфраструктуры рынка жилья и жилищного строительства. Традиционными участниками жилищного рынка являются строительные компании, банки, производители строительных материалов, страховые компании, риэлторские и оценочные агентства. Но до сих пор в России не отлажена технологическая схема взаимодействия данных структур, а как следствие - невысока эффективность системы в целом, завышены расходы при совершении сделок;

-психологические факторы, главным из которых является национальная особенность большинства населения - нежелание жить в долг;

-неоправданное количество административных барьеров, с которыми сталкиваются заемщики и ипотечные компании. Так, только строительные компании должны получить не менее 40 согласований и разрешений для регистрации нового проекта, что влечет за собой большие издержки;

-высокие процентные ставки, в результате большинство россиян не может воспользоваться ипотекой для решения своих жилищных проблем;

-непрозрачные источники доходов граждан;

-неразвитость организационно-технологической и финансовой инфраструктуры в системе ипотеки. Сбербанк, Государственное агентство по ипотечному кредитованию, равно как и другие операторы, решают при кредитовании покупки жилья исключительно свои проблемы, а конечная цель ипотеки - создание эффективного механизма обеспечения доступным жильем населения - остается нереализованной.

Итак, принимая во внимание все сказанное, можно прийти к выводу, что приобрести жилье сегодня в России, мягко говоря, проблематично. По мнению ряда специалистов, для увеличения спроса на ипотеку необходимо снизить ставки по кредиту ниже "психологического" барьера в 10% и упростить порядок его получения.

России нужна собственная схема по применению института ипотеки. Прежде всего, следует максимально сократить субъектный состав отношений по приобретению жилья. По типу привычных с советских времен жилищных строительных кооперативов, когда между государством и гражданами не встает никакой другой субъект экономической деятельности. Возможны еще формы социальной ипотеки, предполагающие государственное и совместное с гражданами финансирования строительства, когда государство гарантирует кредиты и частично их оплачивает. Причем государство может использовать не только бюджетные активы, но и землю, недвижимость. А московская недвижимость - актив очень серьезный, и уж под нее наверняка найдутся частные инвесторы. Было бы очень интересно вооружиться сразу несколькими схемами реализации ипотеки в России, предоставив тем самым возможность населению самому решать, по какой схеме им удобно приобретать жилье. Однако, зная приверженность наших властей собственным принципам и их твердую уверенность в правильности однажды выбранной генеральной линии, можно не сомневаться в том, что ипотека не будет "работать" ровно до тех пор, пока власти не наладят "человеческие" условия ее работы.

Таким образом, для становления и развития системы ипотечного жилищного кредитования необходимо предусмотреть решение целого ряда основных задач:

- совершенствование законодательной и нормативной базы, обеспечивающей исполнение обязательств при ипотечном кредитовании;

- создание и внедрение универсального механизма обеспечения притока долгосрочных внебюджетных финансовых ресурсов в бюджетную сферу;

- создание инфрастуктуры, обеспечивающей наличие четкого и надежного механизма регистрации сделок с недвижимостью и прав на нее, а также процедуры доступа к этой информации участников рынка ипотечного кредитования;

- налоговое стимулирование, с одной стороны, граждан-получателей ипотечных кредитов, с другой стороны, коммерческих банков - ипотечных кредиторов и инвесторов, обеспечивающих рефинансирование коммерческих банков-кредиторов;

- создание равных условий для свободной конкуренции между субъектами рынка ипотечных кредитов;

- формирование механизмов социальной защиты заемщиков как от неправомерных действий банков-кредиторов, так и для их социальной адаптации при процедуре выселения в случае невозможности погашения взятого ранее ипотечного кредита;

- доработка нормативной базы, регулирующей деятельность кредитных организаций по предоставлению и обслуживанию ипотечных кредитов и их рефинансированию;

- формирование нормативно-законодательных основ для использования новых финансовых инструментов (ценных бумаг) для привлечения долгосрочных ресурсов в эту сферу;

- разработка комплексной схемы по реализации ипотеки, которая будет основана не только на интересах чиновников.

Следует помнить, что ипотечное кредитование жилья - один из самых проверенных в мировой практике и надежных способов привлечения внебюджетных инвестиций в жилищную сферу. Именно ипотека позволяет согласовать интересы населения - в улучшении жилищных условий, коммерческих банков - в эффективной и прибыльной работе, строительного комплекса - в ритмичной загрузке производства - и, конечно же, государства, заинтересованного в общем экономическом росте, которому будет способствовать широкое распространение ипотечного кредитования населения.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

I Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.)

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) (части первая, вторая, третья и четвертая) (с изм. и доп. вступающими в силу 01.03.2009 г.)

3. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ (СК РФ) (с изм. и доп. вступающими в силу 01.09.2008 г.)

4. Налоговый кодекс Российской Федерации (НК РФ) часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 01.01.2009 г.)

5. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 24.02.2009 г.)

6. Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 г. N 136-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 17.03.2009 г.).

7. Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. N 60-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 11.01.2009 г.).

8. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 01.01.2009 г.).

9. Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. N 24-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 01.01.2009 г.).

10. Лесной кодекс Российской Федерации от 29 января 1997 г. N 22-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 17.03.2009 г.).

11. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп. вступающими в силу 26.01.2009 г.).

12. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. и доп. вступающими в силу 29.01.2009 г.).

13. Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 219-ФЗ "Об исполнительном производстве" (с изм. и доп. вступающими в силу 11.01.2009 г.).

14. Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" (принят ГД ФС РФ 04.07.2007 г.)

15. Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (с изм. и доп. вступающими в силу 24.07.2007 г.).

16. Федеральный закон от 14 марта 2009 г. N 31-ФЗ "О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними" (принят ГД ФС РФ 25.02.2009 г.)

II Научная и учебная литература

17. Аюшева С. Почему буксует ипотека //эж-ЮРИСТ, 2007.- №26.- С.7-10.

18. Бумагина В.В. О спорах, связанных с договором об ипотеке //Нормативные акты для бухгалтера, 2008.-№4.- С.10-15.

19. Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию //Российская юстиция, 2007.- №11.- С.15.

20. Гражданское право. В 2-х томах. Учебник под ред. Суханова Е.А. - Т.1. - М.,2007. - 384 с.

21. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2009 г.

22. Гражданское право. Словарь справочник / Под ред. Тихомирова М. - М. 2008. - 575с.

23. Грудцына Л.Ю., Спектор А.А. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". - "Деловой двор", 2007 г.

24. Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства //Законодательство, 2007.-№3.- С.13.

25. Ипотека в России: Учебник.- /Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2006.- 522с.

26. Комментарий к Гражданскому кодексу. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации. Краткий научно-практический комментарий / Ответственные ред. Ганеев В.Н., Зинченко С.А., Лукьянцев А.А. - Ростов-на-Дону, 2007. - 373 с.

27. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). Научно-практический (под ред. Ю.А. Дмитриева, д.ю.н., проф., чл.-корр. РАО и А.А. Молчанова, д.ю.н., проф.). - "Деловой двор", 2008 г.

28. Крупский А.К. Ипотека: как избежать споров //Главбух, Отраслевое приложение "Учет в строительстве", 2008.- №3.- С.10-12.

29. Луничкина Е.В. Ипотеке быть! //Учет, налоги, право, 2007.- №32.- С.11-12.

30. Муратова Д.Д., Шилкин С.А. Ипотека. Новые возможности и новые проблемы //Главбух, 2007.- №6.- С.7-9.

31. Настольная книга судьи по гражданским делам (под ред. Н.К. Толчеева). - "ТК Велби", "Издательство Проспект", 2006 г.

32. Научно-практический (постатейный) комментарий к части четвертой ГК РФ (под ред. Ю.А. Дмитриева, А.А. Молчанова). - "Деловой двор", 2008 г.

33. Ордынская И. Поспорим об ипотеке // Бухгалтерское приложение к газете "Экономика и жизнь", 2007.- выпуск 10 (март).- С.5.

34. Пиляева В.В. Исполнительное производство: учебное пособие. - "Кнорус", 2006 г.

35. Плешанова О. Ипотека станет еще сложнее //эж-ЮРИСТ, 2008.-№40.- С.15-18.

36. Правовое регулирование ипотеки //"эж-ЮРИСТ, 2008.-№30- С.17-18.

37. Савина А.А. О перспективах ипотеки в России //Адвокат, 2007.-№1.- С.19-21.

38. Сальникова Л. Ипотека: как получить кредит? //Финансовая газета. Региональный выпуск, 2007.- №46.- С.18-19.

39. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. 5-е изд., доп. и перераб./Под ред. М.Ю.Тихомирова. - М., Изд. Тихомирова М.Ю., 2007 г.

40. Толкушкин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" - Система ГАРАНТ, 2008 г.

41. Уголовный закон в практике мирового судьи: Научно-практическое пособие (под ред. к.ю.н., доц. А.В. Галаховой) - "Норма", 2007 г.

42. Яшенков К. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности //Право и экономика, 2008.- №11.- С.9-12.

III Материалы судебной практики

1. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2005 г. (по гражданским делам) (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10 августа 2005 г.)

2. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2007 года (утв. постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 27 февраля 2008 г.)

1 Ипотека в России: Учебник.- /Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2006.- 22с.

2 Там же.

3 Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию //Российская юстиция, 2007.- №11.- С.15.

4 Грудцына Л.Ю., Спектор А.А. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". - "Деловой двор", 2007 г.

5 Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. 5-е изд., доп. и перераб./Под ред. М.Ю.Тихомирова. - М., Изд. Тихомирова М.Ю., 2007 г.

6 Ордынская И. Поспорим об ипотеке // Бухгалтерское приложение к газете "Экономика и жизнь", 2007.- выпуск 10 (март).- С.5.

7 Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. 5-е изд., доп. и перераб./Под ред. М.Ю.Тихомирова. - М., Изд. Тихомирова М.Ю., 2007 г.

8 Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства //Законодательство, 2007.-№3.- С.13.

9 Савина А.А. О перспективах ипотеки в России //Адвокат, 2007.-№1.- С.19-21.

10 Толкушкин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" - Система ГАРАНТ, 2008 г.

11 Толкушкин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" - Система ГАРАНТ, 2008 г.

12 Толкушкин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" - Система ГАРАНТ, 2008 г.

13 Крупский А.К. Ипотека: как избежать споров //Главбух, Отраслевое приложение "Учет в строительстве", 2008.- №3.- С.10-12.

14 Гражданское право. Словарь справочник / Под ред. Тихомирова М. - М. 2008. - 575с

15 Правовое регулирование ипотеки //"эж-ЮРИСТ, 2008.-№30- С.17-18.

16 Грудцына Л.Ю., Спектор А.А. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". - "Деловой двор", 2007 г.

17 Бумагина В.В. О спорах, связанных с договором об ипотеке //Нормативные акты для бухгалтера, 2008.-№4.- С.10-15.

18 Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства //Законодательство, 2007.-№3.- С.13.

-

- 1

Показать полностью…
Похожие документы в приложении